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法硕考生大礼包——2008年内部模拟交流探讨题目(一)

法硕考生大礼包——2008年内部模拟交流探讨题目(一)

强力刺穿法硕面纱——2008年法律硕士联考新大纲白金旋风预测赤卷    

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主要编写人:中国政法大学法律硕士学院研究生二年级   宫新军  

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         法硕考生大礼包——2008年内部模拟交流探讨题目(一)

                          刑 法 学

一、单项选择题(1——20小题,每小题1分,共20分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑)

120078月,在开往韩国的我国国际列车行驶于朝鲜境内时,意大利公民甲某与美国公民乙某发生斗殴,甲某愤怒之下用刀将乙某捅死。对甲某的犯罪行为(  )。 
  
A.可以适用我国刑法     B.应当适用我国刑法 
  
C.不能适用我国刑法     D.通过外交途径解决 

 1.C《刑法》第6条第2款。注:在我国船舶或航空器中的犯罪,可适用我国刑法,国际列车不包括在内。 

2、齐某于20076月某夜于朝阳门超速驾车撞伤行人刘某。齐欲下车救助,被车同行的杨某劝阻其离开。二人经商量之后驾车逃逸,致使刘某因得不到救助而死亡,以下答案正确的是:
    A
.齐某和杨某放任刘某的死亡,间接故意,构成故意杀人共犯。
    B
.齐某和杨某构成交通肇事罪的共犯。
    C
.齐某构成交通肇事罪,杨某不够成犯罪
    D.齐某构成故意杀人罪,杨某构成交通肇事罪。

2、B
解析: 参见《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条,交通肇事罪为过失共犯为特例。
3、彭某在被聘深圳原野公司董事长期间,于2006年春节前后与米某等人在深圳市怡景花园其家中聚赌,欠下米某赌债人民币29万元。次年,彭某为还赌债,先后与原野公司下属的原野物业发展公司的经理李某和美乐实业公司经理董某联系,提出以美乐实业公司的名义向原野物业发展公司借款,从原野物业公司转出款归其使用,李、董均表示同意。事后,由原野物业发展公司借出人民币49万元,其中29万元直接汇入米指定的账号,用于归还彭某赌债,其余由彭支配使用。彭某的行为构成哪种犯罪?
 A
.侵占罪        B.贪污罪    C.挪用资金罪    D.职务侵占罪

3D
解析:职务侵占罪。该罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位财物占为已有,数额较大的行为。本罪与侵占罪的区别是:(1)犯罪主体不同:本罪是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员,这些人员不属于国家工作人员;后者是一般主体。(2)客观方面不同:本罪表现为利用职务上的便利;后者将他人财物占为已有与职务上的便利无关。(3)行为对象不同:本罪对象是本单位财物;后者对象是代为保管的他人财物、拾得的他人遗忘物或者挖掘的埋藏物。本案,彭某不是国家工作人员不构成贪污罪,侵吞单位资金,无归还之意,不构成挪用资金罪。彭某利用身为董事长的便利条件,将下属公司的29万元用以偿还赌债,20万元用以自由支配,数额巨大,已构成职务侵占罪。 

4
、宋某欠肖某现金3万元,肖某多次向宋某索要,但宋某以种种借口拖延不还。肖某遂与他人将宋某骗出非法拘禁,使用暴力方法逼其还债,致使宋某左眼伤残,丧失视力。肖某的行为如何定罪?  
 A
.非法拘禁罪B
.故意伤害罪C.非法拘禁罪、故意伤害罪D.绑架罪

4B
解析:本题考非法拘禁的转化问题。
   
《刑法》第232条是关于故意杀人的规定。
   
根据本题的案情以及《刑法》第238条第2款的规定,肖某应按故意伤害罪定罪。 

5
200610月,刘某在香港以84万港币购买了12公斤金条。次日上午,刘某携带经过伪装的金条从海关入境,入境时未向海关申报,企图将黄金偷运往内地销售。经鉴定,该批黄金价值人民币100万元,应缴纳关税8万元。下列对刘某行为的说法,哪一种是正确的?
    A
.刘某的行为不构成犯罪
    B
.刘某的行为构成走私贵重金属罪
    C.刘某的行为构成走私普通货物罪
    D
.刘某的行为构成偷税罪

5C
解析:《刑法》第151条第2款规定:“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。”
注意走私贵重金属入境按走私普通货物定罪

6
、屠某因与别人勾搭成奸而欲杀其夫。一日,乘其丈夫外出在屋内点燃几根拜神用的香,跪在地上诅咒后,将一张画人形和写有其夫名字的纸符烧毁,然后取得香灰和纸灰少许,拌入白糖中,让回家后的丈夫喝下,企图将其毒死。奸情败露后,屠某交待此事而案发,经鉴定,屠某丈夫所喝之物属无毒物,不会致人死亡。屠某的行为属于:
    A
.犯罪既遂
    B
.犯罪未遂
   
C.迷信行为不构成犯罪
   D
.一般违法行为

6C
解析: 参见《刑法》第13条,本案屠某的行为在客观上根本无社会危险性,尚不构成犯罪。

7
、张某乘坐出租车到达目的地后,故意拿出面值100元的假币给司机钱某,钱某发现是假币,便让张某给10元零钱;张某声称没有零钱,并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张某,并说:“算了,我也不要出租车钱了”。于是,张某对钱某的头部猛击几拳,还吼道:“你不找钱我就让你死在车里”。钱某只好收下100元假币,找给张某90元人民币。张某的行为构成何罪?  
    A.
使用假币罪    B.敲诈勒索罪
   C.
抢劫罪        D.强迫交易罪

7C
解析:本题考此罪与彼罪的区别。
   
使用假币罪是指明知是伪造的货币而使用,数额较大的行为,张某仅使用100元,不属数额较大,故不构成本罪。
   
强迫交易罪见《刑法》第226条规定:“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”故张某的行为不构成强迫交易罪。
   
抢劫罪与敲诈勒索罪较难区别。二者的共同点是都是以非法占有为目的,都可以使用威胁方法。不同之处在于,抢劫罪具有“当场”性,即当场进行威胁,如不满足行为人要求,威胁内容就当场实现,当场取得财物而非事后取得财物。此外,抢劫罪没有数额限制,敲诈勒索一般以1000元以上为数额较大,成立该罪。

8
、刘某应聘到一家股份有限公司担任部门经理。半年内,刘某利用职务上的便利,从公司财务部虚报冒领公款一千余元,供自己挥霍。刘某的行为能否构成?
    A
.贪污罪 B.职务侵占罪   C. 挪用公款罪    D
.不构成犯罪

8D
解析:本题考几种容易混淆的罪名的区别。
   
侵占罪按现行刑法分为侵占罪和职务侵占罪。按照本题所给的情况,刘某的行为构成了职务侵占,但是不足以定罪,因为一千余元尚未达到“数额较大”的标准。
   
《刑法》第271条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”

9
、盗窃伪造的信用卡并使用,数额较大的,构成犯罪,其触犯的罪名是(    )
    A
.盗窃罪
    B
.信用卡诈骗罪
   
C.盗窃罪和信用卡诈骗罪
    D
.盗窃罪或者信用卡诈骗罪

9C
解析:参见《刑法》第196条。注意,本题是盗窃信用卡并使用,且属于使用伪造的信用卡,而问的是:“触犯的罪名”,所以选择C
本案罪犯是牵连犯,应从一重处。
10、犯罪嫌疑人王某去云南省瑞丽市做塑料制品生意,未赚到钱。年底回家时,他花了3000元人民币购买了60克海洛因带回老家。通过他人介绍,王某与吸毒人员张某谈妥,作价8000元卖给张某,张某3天内筹好款取货。但第二天,王某担心事发非常害怕,在其妻规劝下将全部毒品淋上水销毁后埋在垃圾堆里。第三天,张某如约带款取货未果,遂向公安机关告发。公安机关将王某刑事拘留。后根据其交代,在垃圾堆里检出大量海洛因成分。王某构成
    A
.贩卖、运输毒品罪(中止)
  
B. 贩卖、运输毒品罪(既遂)
    C. 运输毒品罪(既遂)、贩卖毒品罪(中止)
    D.
不够成犯罪

10B
本例中,王某构成运输、贩卖毒品罪(既遂)。刑法第347条是选择性的罪名,如果实施了其中两种以上行为的,如运输、贩卖毒品,由定为运输、贩卖毒品罪,不实行数罪并罚。
其中运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移到彼地。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。本例中,王某就是属于后一种情形,以贩卖为目的收购60克海洛因且将毒品从收购地运至老家,因此其构成运输、贩卖毒品罪。

11
、锅炉工于某与王某不和,一日二人又发生争执,于某怀恨在心。当日夜里,于某将锅炉的水表打坏,锅炉不再加水持续干烧,估计锅炉会在王某接班后5分钟内爆炸。果然发生爆炸,不仅王某被炸死,而且锅炉房被炸毁。并导致附近的一间民房倒塌,死伤数人。对于某的行为应如何认定?
    A
.故意杀人罪
   
B.爆炸罪
    C.故意破坏财物罪
    D
.以其他危险方法危害公共安全罪  

  11B
  
以杀人的故意采用爆炸的方法,危害公共安全的,应以爆炸罪定罪处罚。

12.以数额较大作为构成犯罪条件的犯罪是指(  )。 
  
A.走私毒品罪  B.非法经营罪  
C.抢夺罪  D.抢劫罪 
13
.构成(  )罪必须情节严重 
  
A.生产、销售有毒有害食品罪       B.抗税罪 
  
C.非法携带危险物品危及公共安全罪
    D.报复陷害罪 

13.C  《刑法》第144条、第202条、第130条、第254条。
14
.一货轮在海上航行,突起大风,并收到强台风警报,当时靠岸避风已无可能,而气象台预报台风中心正要经过货轮航行的海域,为使货轮和船员的生命免遭损害,船长下令抛去部分货物(价值30万元),以减轻货轮的负载。但当台风刚接近货轮航行海域时,突改方向,并未殃及货轮安全。因此,该船长的行为可视为(  )。 
A.紧急避险  
B.假想避险  C.过于自信过失犯罪 D.不是紧急避险 

15.吴某因犯诈骗罪被判处有期徒刑10年,附加剥夺政治权利3年,则他实际被剥夺政治权利的时间应为多少年? 
  
A.3年  B.10年  C.13年 
 D.7 

16.某甲欲杀害某丙,找到好友某乙要毒药,并讲明毒药的用途是要用来杀某丙。某乙劝某甲不要感情用事,还是忍耐一下,但最后还是送给某甲一瓶毒药。某甲借得毒药后,正往某丙的水杯中灌注毒药时被旁人发现制止。甲、乙二人的行为的性质是(    )

    A.甲是犯罪预备、乙是犯罪未遂     B.甲是犯罪未遂、乙是犯罪预备

    C.甲、乙均是犯罪未遂             D.甲成立犯罪未遂、乙无罪

16C   解析  本题旨在考查共同犯罪和犯罪未遂。甲、乙二人构成共同犯罪,乙是帮助犯,是从犯。甲的行为属于未遂,所以乙也构成未遂。

17.张某犯盗窃罪被判处15年有期徒刑,在刑罚执行3年以后又发现他在判决前犯有故意杀人罪,应判处10年有期徒刑。那么张某尚需执行的刑期最高不超过(    )年。

A25          B23          C17        D20

17C 解析】 本题旨在考查数罪并罚。《刑法》第70条规定:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。这被称为先并后减的方法。根据限制加重原则,15年和10年的两罪数罪并罚后的刑期最高不超过20年,再减去先前已经执行的3年,张某尚需执行的刑期最高不超过17年。

18.个人贪污公款在5000元以上不满l万元,犯罪以后有悔改表现,积极退赃的,对犯罪人(    )

  A.应当减轻或免除处罚            B.应当从轻或减轻处罚

c.可以减轻处罚和免予刑事处罚    D.可以从轻或减轻处罚

18C   解析】 本题旨在考查贪污罪。《刑法》第383条规定:对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

()个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

……

()个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退脏的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

()个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”

      重要提示:贪污罪绝对是最为重要的罪名之一,在近几年的考试中,常涉及到贪污罪和抢劫罪这两个最为重要的罪名。

19.王某见自己的女友遭两个流氓调戏,前去制止,而反遭流氓袭击,王某立即进行反击。此时便衣民警李某赶到,未及表明自己的身份即迅速抓住王某以制止殴斗。王某视李某为流氓团伙成员,随即拔刀将李某刺成重伤,王某的行为属于(  )。
A.假想的防卫,应按意外事件处理    B.过失致人重伤

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C.正当防卫              D.假想的防卫,应按过失致人重伤论处
19
.A  因李某不是不法侵害人,而王某对其实施防卫,致其重伤,属假想防卫,但在当时条件下,王某并不能预见自己行为的危害后果,应以意外事件处理。


20.
张某因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年,在刑罚执行3年后,又发现判决前其还有放火罪, 应判有期徒刑7年,张某还需执行的刑期是()。

A.7年

B.9年     {7,(5+7)-3}={7,9}

C.10年

D.12年

二、多项选择题(21——25小题,每小题2分,共10分。下列每题给出的四个选项中,至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分)

21.敲诈勒索罪的威胁与抢劫罪的威胁不同在于:(        )
      
  A.威胁的内容不同,抢劫犯罪的威胁只是对被害人的人身健康或生命实行暴力威胁;敲诈  勒索罪的威胁则比抢劫罪广泛,除对被害人的健康与生命威胁外,还有毁坏财物的威胁和揭发隐私的威胁等等
        B.威胁的目的不同。抢劫罪的目的是为了索取钱财;而敲诈勒索罪的目的不限于钱财
       
 C
.威胁的方式不同。抢劫罪只能面对被害人进行直接威胁;而敲诈勒索罪可以面对被害人直接进行,也可以不面对被害人进行威胁

        D.威胁的强度不同。抢劫罪直接以暴力进行威胁,敲诈勒索不采用暴力的形式 

 

22.法条竞合构成要件包括(    )

    A.必须是行为人基于一个罪过(故意或者过失)实施了一个犯罪行为

    B.必须是一个犯罪行为同时侵犯了数个规定犯罪构成要件的刑法条文

    C.一行为触犯的数个刑法条文所规定的犯罪构成要件必须存在着手段和目的或原因与结果的关系

    D.一行为触犯的数个刑法条文所规定的犯罪构成要件必须存在着逻辑上的包容与被包容关系

23.下列选项中,不属于犯罪未遂的是  

A.某甲欲杀害某乙,自感力不从心,就极力要求朋友某丙一起去。某丙则劝阻某甲不要杀害某乙,某甲不听劝阻。某丙遂打电话报案。公安干警火速赶到,将正在赶赴某乙家途中的某甲抓获。

B.周某用猎枪瞄准正在骑马的李某,欲将其打死,枪响后即逃走,结果将马打死,李某负轻伤。

C.黄某向检察机关投寄诬告信,捏造马某贪污国家财产5万元的事实,后来因为惧怕承担法律责任,就在检察机关立案追究前撤回控告。

D.刘某夜间潜入某妇女房内企图实施强奸,他摸索着往妇女床前走时不慎踢响了地上的脸盆。该妇女惊醒后大呼有贼,刘某害怕,迅速逃离。

24.具有下列那些情形之一的抢劫犯罪,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,

并处罚金或者没收财产?  

A.冒充公安局的干警抢劫的       B.持刀抢劫的        

C.抢劫银行运钞车的             D.闯入居民住宅抢劫的

25.下列行为中构成走私方面犯罪的有( )
A.运输、携带、邮寄国家禁止进出口的鸦片等毒品进出境的
B
.运输、携带、邮寄国家禁止出口的珍 贵文物出境的
C
.在内海和领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品的
D
.直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品、数额较大的

25ABCD 参见《刑法》分则第三章第二节走私罪之有关规定。

 

三、简答题(2627小题,每小题6分,共12分。请将答案写在答题纸指定位置上)

26、试述减刑的概念、适用条件及其与假释的区别。

26、答:减刑是指被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现,而将原判处的刑罚予以减轻的一种制度。

其适用条件为:(1)适用对象是被判处管制拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。受这些刑罚处罚的犯罪分子,经过一定时间改造,凡符合减刑条件的,都可以减刑。(2)只适用于刑罚执行过程中确有悔改或者立功表现的犯罪分子。这是适用减刑最为重要的条件。不具备这个条件,即使所判处的刑罚符合减刑规定,也不能适用减刑。(3)必须有一定的限度。经过一次或者几次减刑以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的,不能少于十年。

减刑和假释的区别:(1)适用对象不同。减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子;假释只适用于被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子。(2)法律后果不同。减刑没有考验期,被减刑释放的人,即使再犯新罪,减去的刑罚也不再执行;假释有考验期,被假释的犯罪分子在考验期内再犯新罪,就撤销假释,将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,按照数罪并罚原则处理。(3)执行地不同。被减刑的犯罪分子如果刑期未满,仍要在改造场所执行,不能恢复人身自由;假释是附条件提前释放,犯罪分子被宣告假释后即回到社会上,恢复人身自由。

27、试述紧急避险与正当防卫的异同点。

27、答:(1)相同点。目的相同。二者都是为了保护公共利益、本人或者他人的人身和其他合法权益。二者都是为了排除正在发生的危险的侵袭而采取的紧急措施。都可能造成法律允许的损害,而不负刑事责任。

(2)不同点。①正当防卫是合法行为与不法行为的斗争;紧急避险是两个合法利益的冲突,是牺牲一个较小的合法利益,保全另一个较大的合法利益。②危险的来源不同。正当防卫的危险侵害只能是人的不法侵害;紧急避险的危险来源可以是各种各样的。③行为的对象不同。正当防卫只能对不法侵害本人的权益造成损害;而紧急避险则可以对没有实施侵袭的人的权益或其他公共利益造成损害。④对行为的要求不同。正当防卫行为,法律没有对防卫办法加以限制;而紧急避险只有在没有其他办法可以避免危险的情况下,才能执行。⑤必要限度的标准不同。正当防卫所引起的损害,可以等于或者大于所要避免的损害,紧急避险所引起的损害则必须小于所避免的损害。⑥行为主体要求不同。正当防卫的主体可以是任何人,而紧急避险的主体,法律则有一定的限制,即为避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特点责任的人。

四、辨析题(28小题,8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上)

28.请对假释和减刑都是刑罚执行制度,没什么区别进行辨析。

28.答案  这种说法不正确。

减刑和假释虽然都是刑罚执行制度,且适用前提有相同之处,但仍在许多方面不同:①适用范不同。假释只适用于被判无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子;减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。②适用数不同。假释只能宣告一次;而减刑不受次数的限制,可以减刑一次,也可以减刑数次。③法律果不同。假释附有考验期,如果发生法定情形,就撤销假释;减刑没有考验期,即使犯罪分子再犯新罪,已减刑的刑期也不恢复。④适用法不同。对被假释人当即解除监禁,予以附条件释放;对被减刑人则要视其减刑后是否有余刑,才能决定是否释放,有未执行完的刑期的,仍需要在监狱继续执行。

五、法条分析题(29小题,10分。要求符合立法原意和刑法理论。请将答案写在答题纸指定位置上)

29.《刑法》第305条规定:在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。试说明:

          (1)本条所规定的罪名、罪状的描述类型;

   (2)本条所规定的犯罪构成特征;

   (3)本条所规定的故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译与案件有重要关系的情节的含义。

29答案  本条的罪名是伪证罪。罪状是叙明罪状。

(1)构成特征:本罪侵犯的客体是公民的人身权利与司法机关的正常活动,是复杂客体。本罪在客观方面表现为在刑事侦查、起诉、审判中,对与案件有重要关系的情节,作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为,或者隐匿罪证的行为。本罪的主体是特殊主体,即只能是在刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。本罪在主观方面必须出自直接故意,即行为人明知其虚假陈述是与案件有重要关系的情节,但为了陷害他人或者隐匿罪证而为之。如果行为人不是出于陷害他人的意图或者隐匿罪证,就不能以本罪论处。如行为人因粗心大意,工作不认真,或者学识、业务能力不高而作出了错误的鉴定结论、记录、翻译,或者因错记、漏记、错译、漏译等而不能反映原意,等等。

(2)所谓作虚假的证明、鉴定、记录、翻译,指证人作了虚假的证明,鉴定人作了不符合事实真相的鉴定,记录人作了不真实的记录,翻译人作了歪曲原意的翻译。所谓与案件有重要关系的情节,主要是指对案件是否构成犯罪、犯罪的性质或者对罪行轻重有重大影响的情节。如果伪证的事实无关紧要、对案件的处理影响不大,不能以伪证罪论处。至于伪证行为是否造成了错判,不影响定罪,可作为量刑的情节予以考虑。

 

六、案例分析题(30小题,15分。请将答案写在答题纸指定位置上)

30.袁某,男,28岁,某厂工人。袁某与杨某、李某等人相识后,经常在一起打牌,由小注进而发展至通宵赌博,袁某亦因此经常矿工,一夜赌资额累计有时达数万余元。1995年夏一天,袁某同其他8人在其家中赌博,被公安人员查获,后以赌博罪被判有期徒刑16个月,并处罚金6000元,宣告缓刑2年。199711月,在缓刑考验期届满前某日,袁某上夜班时,因车间停电,他违反油料车间不能使用明火的规定,用打火机照明,不慎引起汽油燃烧,迅速蔓延引起附近铁槽中汽油燃烧,造成火灾,直接经济损失十万余元。在羁押期间,袁某交代其在1995年初因债主逼取赌债,盗窃本单位财务室人民币1500元,经查证属实。经审理,撤销其缓刑,以失火罪判处袁某有期徒刑1年,以盗窃罪判处有期徒刑1年,并与赌博罪并罚后,决定执行有期徒刑3年。问:
1)袁某在缓刑考验期间内犯了新罪,又被发现了漏罪,则能否据此认为对袁某先前的缓刑判决是错误的?
2)袁某在缓刑期间,又犯新罪,应如何处理?
3)袁某在缓刑期间,发现漏罪,应如何处理?
4)袁某主动交代其1995年初盗窃本单位财务室人民币1500元的行为,属于何种量刑情节?应如何处理?
5)袁某因数罪并罚被判处有期徒刑3年,对袁某可否再适用缓刑?
6)袁某在缓刑期间,又犯失火罪,又发现漏罪,是否属于累犯?如果他在缓刑期满后,没有被撤销缓刑,而在期满后的第二年又犯故意杀人罪,则是否属于累犯?
7)假设袁某因赌博罪被判处缓刑,在缓刑期间没有发现应当撤销缓刑的情形,则在缓刑考验期满时,应当如何处理?
8)假设袁某在缓刑考验期满前某日,离开居住地到外省旅游,并且未经考察机关批准,对袁某应如何处理?

30.【答案】
(1)
缓刑判决是正确的。
(2)
应当撤销缓刑,将新罪与原判决并罚。
(3)
应当撤销缓刑,将漏罪与原判决并罚。
(4)
属于自首,根据《刑法》第67条的规定,可以从轻或减轻处罚,犯罪较轻的,可以免除处罚。
(5)
可以。袁某被判处3年有期徒刑,只要根据犯罪情节悔罪表现,认为其确实不致再危害社会又不是累犯就可以适用缓刑。

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(6)不属于累犯。累犯前后罪均应为故意犯罪,失火罪是过失犯罪。漏罪是在刑罚执行前犯下而不是在刑罚执行完毕后犯下的,也不构成累犯。
(7)
考验期满后,即不再执行原判刑罚,并公开予以宣告。
(8)
根据《刑法》第77条的规定,在考验期间违反监督管理规定的,如情节严重,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

 

强力刺穿法硕面纱——2008年法律硕士联考新大纲白金旋风预测赤卷    

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主要编写人:中国政法大学法律硕士学院研究生二年级   宫新军  

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                       民法学

 

一、单项选择题(31——50小题,每小题1分。共20分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑)

31.一住店客人未付房钱即要离开香格里拉酒店,旅馆服务员见状揪住他不让走,并打报警电话。客人说"你不让我走还限制我自由,我要告你们旅馆,耽误了乘火车要你们赔偿"。旅馆这样做的性质应如何认定?( ) 

A.属于积极侵害人身自由权

B.属于积极侵害债权行为  

C.是行使抗辩权之行为

D.是自助行为  

32.在行为人行使的权利中,下列哪项不属于形成权?( )   

A.对越权代理的追认权  

B.债权人对债务人行使的催告权  

C.受遗赠人于知道受赠的期限内作出接受遗赠表示的权利  

D.承租人擅自转租,出租人行使的解除权  

32.[正确项解析]B  本题的考查点为形成权。所谓形成权,是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利,如追认权、撤销权、抵销权等。B项为请求权,不属于形成权。[干扰项剖析]  A项为追认权,C项为追认权,D项为解除权,不符合题意。 

33.1993年5月9日余某所乘的客轮触礁沉没,生死不明。余某的利害关系人若申请宣告余某死亡,最早应是哪一天才能向法院提出申请? ( )  

A. 1995年5月10日

B. 1997年5月10日 

C. 1999年5月9日

D. 1999年5月10日  

33.[正确项解析]A 本案考查点是宣告死亡的时间确定。《民法通则》第23条规定:"公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:(一)下落不明满四年的;(二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。"本案余某下落不明是由意外事故导致的,故应从事故发生之日起开始计算申请宣告死亡的时间,并且期间为两年。应注意认定本案不能适用4年的期间,因为是意外事故导致了余某下落不明。

[干扰项剖析]B、C、D三项不符合该第23条的规定,应予排除  

34.丁某因一次沉船事故下落不明,后被法院宣告死亡。此后,有人意外发现丁某依然生存。经其利害关系人申请,法院作出新判决,撤销原判。请问:下列哪项情况,丁某因宣告死亡而消灭的婚姻关系能自行恢复?( )  

A.原配偶再婚  

B.原配偶再婚又离婚  

C.原配偶再婚后其配偶病故  

D.原配偶虽未再婚,但拒绝恢复婚姻关系  

34.[正确项解析]D  本题的考查点为死亡宣告被撤销的效力,民法通则意见第37条规定:被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。注意如果配偶尚未再婚的,夫妻关系自行恢复,而不论原配偶是否愿意。  

35.某合伙组织起字号为"通达商场",由甲、乙、丙合伙经营,其中甲出资40%,乙、丙各出资30%。甲被推选为负责人。在与丁的诉讼中,甲放弃"通达商场"对丁的债权5万元。乙、丙知道后表示反对。甲的这一行为的效力如何?( )  

A.甲放弃债权的行为无效,因为未取得乙、丙的同意  

B.甲放弃债权的行为部分无效,即对乙、丙的份额不发生效力  

C.甲放弃债权的行为效力未定,即取得乙、丙的同意发生法律效力 D.甲放弃债权的行为有效,因甲为负责人有权力做出决定  

36.下列现象中,违反民法平等原则的是(  )

    A.甲公民(年满25周岁)可以结婚,而乙公民(13周岁)不能结婚

    B.甲公民(经登记为综合类证券公司)可以从事证券经纪业务,而乙公司(登记为房地产公司)则不能从事证券经纪业务

    C.国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段,无视纳税人的意志而依法进行税收征收  

D.某市国家管理干部认为,在本市建筑工程的招标投标中,市委领导的亲戚具有优先的订立合同的权利

36D  [解析]平等原则主要表现为民事主体资格平等;在具体的民事法律关系中当事人的地位平等;民事主体的合法权益平等的受法律保护。在本案中领导的亲戚享有的优先订立合同的权利违反了平等原则。

37.中学生刘小东在暑假时到其邻居家开的饭店里帮忙,其邻居答应等假期结束时将给其1000元报酬。假期结束时,邻居以刘小东才13岁,没有民事行为能力,不能决定报酬的金额为由拒绝给付。下列说法中,正确的是(  )

    A.刘小东无权要求该项报酬,因为他没有订立劳动合同的民事行为能力

    B.刘小东无权要求该项报酬,只有经过其父母的同意才可以

    C、刘小东有权要求该项报酬,因为接受报酬不以民事行为能力为限

D.刘小东有权要求该项报酬,但具体金额应由其和其邻居共同协商

37C  [解析]参见最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)6条。

381995年周某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的刘某结婚,但他们的婚事一直遭到刘某儿子小刘的反对,1998年刘某患上精神病,并久治不愈,一直由周某悉心照料。19995月小刘提了要担任父亲监护人,保管父亲的所有财产,刘某的财产应该由(  )保管。

A.周某

B.小刘

C.刘某的父亲

D.刘某的母亲

38A  [解析]参见《民法通则》第17条。

39.杨某199912月购买手机一部,刚用两天就不能通话.对因产品质量不合格造成杨某财产损失的人可能涉及( )
  A.手机制造者            
  B.手机销售者     
  C.手机运输者            
  D.以上均可能涉及
                 
    
我认为手机可能有运输合同中的质量侵权。

40.使用他人已经发表的作品,可以不经著作权人许可,也不向其支付报酬的制度是(    )

  A.合理使用制度   B.法定许可制度   c.强制许可制度    D.著作权转让制度

40A

解析】 本题旨在考查著作权合理使用制度。著作权的合理使用制度是指使用享有著作权的作品,可以不经过著作权人许可、不向其支付报酬的制度。《著作权法》第22条规定:在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:()为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;()为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;()为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;()报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;()报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;()为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;()国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;()图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;()免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;()对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。

★重要提示:12条要了解,有可能出案例式选择题。

41.关于继续履行合同,说法不正确的是(    )

   A.继续履行合同是当事人一方违约后,另一方采取的救济方法