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司法考试讲义

司法考试刑法讲义(七)

第六节 危害税收征管罪 一、第204条,骗取出口退税罪,指以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款, 数额较大的行为。 1、与偷税罪的界限:如果行为人根本没有纳税,而是捏造纳税的事实,并编造出口的事实 ,骗取“出口退税”的,是骗取出口退税罪。如果纳税人缴纳税款后,采取假报出口的欺 骗方法,骗取所缴纳的税款的,以偷税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,以 骗取出口退税罪定罪处罚。 第七节 侵犯知识产权罪 一、第213条,假冒注册商标罪,指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注 册商标相同的商标,情节严重的行为。 1、与侵权行为的区别:(1)是否“情节严重”;(2)同种商品上使用相同商标,如果使 用相似商标,不成立犯罪,但可以构成民事侵权。 2、数罪并罚问题,生产、销售假冒注册商标的伪劣商品的,择一重罪处罚,不需数罪并罚 。 3、与第214条,销售假冒注册商标的商品罪、第215条,非法制造、销售非法制造的注册商 标标识罪的区别。 二、第216条,假冒专利罪。 三、第217条,侵犯著作权罪,指以营利为目的,侵犯著作权违法所得数额较大或者有其他 严重情节的行为。 1、侵犯著作权的行为方式:(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影 、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的; (3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他 人署名的美术作品的。 2、罪与非罪界限:(1)违法所得数额较大(个人5万元以上;单位20万元以上);(2) 或者非法经营额较大的(个人非法经营数额在20万元以上,单位非法经营数额在100万元以 上的)。 3、数罪并罚问题:(1)实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品, 违法所得数额巨大的,只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚。(2)实施刑法第217条规定 的侵犯著作权的犯罪行为,又明知是他人的侵权复制品而予以销售,构成犯罪的,应当实 行数罪并罚。 4、司法解释关于非法出版物其他定罪的规定: (1)明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主 义制度的内容,而予以出版、印刷、复制、发行、传播的,依照刑法第103第2款或者第10 5条第2款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。 (2)在出版物中公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,依照刑法第 246条的规定,分别以侮辱罪或者诽谤罪定罪处罚。 (3)出版刊载歧视、侮辱少数民族内容的作品,情节恶劣,造成严重后果的,依照 刑法第250条的规定,以出版歧视、侮辱少数民族作品罪定罪处罚。 (4)以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽的非法出版物,数量较大 的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 (5)有关出版单位或个人不知他人出版淫秽书刊,为他人提供书号、刊号,被用于 出版淫秽书刊的,依照刑法第363条第2款的规定,以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪 处罚。为他人提供版号,出版淫秽音像制品的,也以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪 处罚。 (6)明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的,依照刑法第363条第1款的规定 ,以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚。 (7)向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达200至600人次以上或者造 成恶劣社会影响的,属于“情节严重”,依照刑法第364条第1款的规定,以传播淫秽物品 罪定罪处罚。 (8)组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达15至30场次以上或者造成恶劣社会影响 的,依照刑法第364条第2款的规定,以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚。 (9)违反国家规定,出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序 的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

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司法考试刑法讲义(八)
六、非法拘禁罪



1、非法拘禁罪的特征

(1)主观方面是故意。鉴于非法拘禁是一种单纯侵犯他人人身自由的犯罪,所以,出于何
种目的拘禁他人在法律上没有特别限定。不过,如果出于绑架人质、拐卖妇女、儿童、拐
骗儿童的目的,则超出了本罪故意的范围,构成其他侵犯自由的犯罪。为了索取债务而绑
架人质的,根据法律的特别规定,属于非法拘禁罪的故意。过失不能构成本罪。

(2)客观上有非法强制剥夺他人人身自由的行为。没有履行法律手续或者经过正当的法律
程序的情况下,任何剥夺他人人身自由的行为都是非法的。即使是经法律授权行使拘留、
逮捕的强制措施的公安、司法机关,在履行拘留、逮捕职权时,如果违反法定程序剥夺他
人人身自由的,也具有非法性。

2、非法拘禁罪与非罪的界限。

(1)不具有非法性的拘禁行为,不构成犯罪。公安、司法人员依法采取的逮捕、拘留措施
,公民扭送现行的犯罪人,精神病院医生对精神病人采取管束措施等,都属于合法行为,
不能认定为非法拘禁行为。公安、司法机关在履行职责时出现一些手续上的瑕疵的,也不
认为具有非法性,不发生非法拘禁的问题。此外,宾馆、饭店为了避免遭受难以挽回的损
失,对于拒绝或者不能付费的顾客不得以进行滞留行为,属于一种紧急情况下的自救行性
,排除非法性。

(2)情节显著轻微、危害不大的非法拘禁行为,不认为犯罪。法律上虽然没有对非法拘禁
行为的严重程度作出特别限制,但在实际掌握上,一般要求拘禁持续一定的时间,如8小时
或者12小时以;或者拘禁时间虽短,但是手段比较恶劣,如使用暴力绑架的手段、偷盗婴
幼儿的方式;或者对被拘禁人有比较严重的殴打、侮辱情节,或者造成了较为严重的后果
等等。如果关押剥夺他人人身自由时间很短,也没有恶劣的情节和严重后果的,不应认定
为犯罪。

3、非法拘禁与其他侵犯自由犯罪的界限,区别的要点在于目的和行为方式不同。非法拘禁
罪是侵犯自由类犯罪的基本类型,除为索取债务扣押人质的这种特殊情形外,对主观目的
和侵犯自由的方式均无特别的限定。而其它3种侵犯自由的犯罪则对主观目的或者行为方式
有特别的限定。拐卖妇女、儿童罪限于以出卖为目的;绑架罪限于为了非法勒索财物或其
他不法要求为目的;拐骗儿童罪则限于拐骗儿童脱离家庭或者监护人。因此行为人非法拘
禁他人且具有出卖、勒索目的,或者具有使儿童脱离家庭、监护人特征的,应当按照其他
侵犯自由的犯罪定罪处罚。

另外,根据刑法第238条规定,为索取债务非法扣押、拘禁他人的,按照非法拘禁罪定罪处
罚。对这种行为只按非法拘禁罪处罚不按照绑架罪处罚,主要考虑行为人索取债务是为了
实现自已的权利,没有非法占取他人财物的目的。这里所说的“债务”,既包括合法的债
务,也包括高利贷、赌债等法律不予保护的债务。因此,行为人为索取高利贷、赌债等法
律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的,也应当按照非法拘禁罪定罪处罚。

4、非法拘禁罪结果加重犯与故意伤害罪和故意杀人罪的界限。

犯非法拘禁罪,致人重伤或者死亡的,是结果加重犯。常见的结果加重犯情形是,行为人
在非法拘禁他人的过程中,因为拘禁的方法不当,如捆绑过紧或是关押、照顾不周,过失
造成被拘禁人重伤、死亡的结果。这种情况仍然认定为非法拘禁罪,重伤、死亡结果作为
非法拘禁罪的法定加重结果。但是,犯非法拘禁罪“使用暴力致人伤残、死亡的“,则应
当按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。这是指行为人在非法拘禁他人的过程中,故
意对被拘禁人实施伤害或者杀害行为并直接导致伤残或者死亡的结果,又构成了故意伤害
罪或者故意杀人罪。对这种情况,不定非法拘禁罪,转定故意伤害、故意杀人罪,可以认
为是故意伤害罪(重伤)、故意杀人罪的重行为吸收了非法拘禁罪的轻行为。需要提醒的
是,如果对被拘禁人进行殴打、侮辱没有造成重伤结果的,仍然属于非法拘禁罪,殴打、
侮辱行为作为量刑情节考虑。

5、非法拘禁罪的关联犯罪

(1)强迫职工劳动罪,指违反劳动法规,以限制人身自由的方法强迫职工劳动,情节严重
的行为。(刑法第244条)注意在这种场合“限制人身自由”的,属于强迫劳动罪的方式,
不定非法拘禁罪。

(2)非法搜查罪,指非法对他人身体或住宅进行搜查的行为。(刑法第245条)非法搜查
中对人身自由的轻微侵犯,也不需认定为非法拘禁罪。



七、绑架罪



绑架罪,是指以勒索财物以及其他非法利益为目的,使用暴力、胁迫、麻醉等方法劫持他
人作为人质的行为。

1、绑架罪的特征:

(1)已满16周岁的人应当对绑架行为负刑事责任。已满14不满16周岁的人对绑架行为不负
刑事责任,但是,如果在实施或者参与绑架犯罪的活动中,又实施杀害人质行为的,应当
对其故意杀人行为负刑事责任。

(2)主观上是故意,具有劫持人质勒索财物或其他非法利益的意图。具体包括2方面的目
的:一是勒索财物;二是勒索财物以外的非法利益。以勒索财物为目的而绑架他人的,即
通常所说的“绑票”,是绑架罪最为常见的一种形式;此外为索取其他非法利益而绑架他
人的,如要求赦免、释放在押犯人而绑架政府官员或者外交官的,也是一种绑架形式。在
绑架外交官的场合,同时还构成一种国际犯罪。

(3)客观上使用暴力、胁迫或者麻醉的方法劫持人质,以加害人质相威胁或者以释放人质
为条件,向第三人勒索财物或者其他非法利益的行为。以勒索财物为目的而偷盗不满1周岁
的婴儿和偷盗不满6周岁的幼儿的行为,也视为劫持行为。绑架人质向“第三人”勒索,是
绑架罪的客观特征之一,也是绑架罪与抢劫罪区别的要点。

2、绑架罪与非罪的界限。绑架罪是一种极其严重、极其凶恶的犯罪。刑法对绑架罪规定的
法定最低刑为10年有期徒刑,成为刑法中应当受到最为严厉处罚的犯罪之一。因此,在认
定绑架罪时应当注意,绑架罪通常表现为绑架人质勒索巨额赎金或者重大的非法要求。如
果行为人扣押人质,索取微不足道的财物或其他不法要求,也没有造成任何后果的,可以
认为情节显著轻微、危害不大,不认为犯罪。

3、绑架罪与其他罪的界限

(1)绑架罪与非法拘禁罪的区别。根据刑法的规定,为索债而绑架、扣押人质的,以非法
拘禁罪论处。但是在实践中往往会遇到行为人索取超出债务范围的财物的情况。对此,应
当认定为绑架罪还是非法拘禁罪?应当具体分析,如果行为人认为索要的超出债务范围不
大,可以仍然按照非法拘禁罪认定处罚。如果行为人认为索要的超出债务范围过大,甚至
于名为索债,实为绑架人质非法索取巨额财产,应当按照绑架罪定罪处罚。

(2)绑架罪与抢劫罪的界限。二者都实施了暴力、胁迫等行为,在主观上都有非法占有他
人财物的目的,在客体方面都属于复杂客体。但是,二者之间差别是明显的,主要表现在
以下几个方面:①犯罪手段不同,绑架罪以绑架人质为手段,抢劫罪不包括这样的犯罪手
段;②强取财物的时间、地点不同,前者索要的财物是在第三人的控制之下,罪犯通常要
求第三人在指定的时间、地点交付;后者抢劫的财物通常是在被害人的直接控制之下,罪
犯当时直接从被害人处强取。③侵害对象不同,绑架罪的犯罪对象包括被绑架人质和人质
的亲属及相关人等,表现为双重或多重被害人,而抢劫罪的犯罪对象不具有这样的特点。
④侵害的客体不同,绑架罪侵害第三人的自决权,而抢劫罪则不一定侵犯第三人的自决权


(3)绑架罪与敲诈勒索罪的界限。在以威胁的方式勒索财物这一点上,绑架罪与敲诈勒索
罪有点相似。二者区别的要点在与是否使用绑架、劫持人质的行为方式索取财物。 限定于
使用绑架、扣押人质的方式来非法勒索财物;而敲诈勒索罪则只能是使用绑架、扣押人质
的方式之外的方式来勒索财物。如果行为人以谎称绑架人质的方式索取财物的,仍然属于
敲诈勒索罪。如果行为人为了勒索财物或者其他非法利益而绑架人质,致人质死亡或者杀
害人质之后,向被害人有关的人员谎称人质仍然活着,继续勒索的,应当认定为绑架罪。


4、绑架罪的既遂。对于绑架罪,一般认为犯罪人实际控制或者劫持了人质就构成既遂。不
以行为人已经开始向第三人勒索财物为必要,也不以行为人实现了索取财物或者满足不法
要求的目的为必要。对于犯罪人绑架人质之后,自动释放人质的,一般也不认为能够成立
犯罪中止。

5、处罚。依据刑法第239条规定,犯绑架罪的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处
罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑并处没收财产。

所谓“致使被绑架人死亡”,是指在犯绑架罪的过程中,因为绑架、扣押人质的暴力以及
其他行为导致人质死亡的情况。属于绑架罪的结果加重犯。所谓“杀害人质”,是指故意
杀死人质的情况,通常不问行为人出于何种动机或者基于何种原因杀害人质。包括杀害人
质之后,隐瞒事实真相向第三人勒索赎金或不法要求;或者因为其勒索的赎金、不法要求
得不到满足而 “撕票”( 杀死人质);或者为了灭口而杀害人质。这种杀害人质的行为
其实又构成了故意杀人罪,但在仅作为绑架罪的加重情节,不实行数罪并罚。

八、拐卖妇女、儿童罪

拐卖妇女、儿童罪,是指以出卖为目的,拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行
为。

1、拐卖妇女、儿童罪的特征:
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1)主观上具有出卖目的,即为了出卖而拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的才
构成本罪。不以出卖为目的,拐骗儿童脱离家庭的,是拐骗儿童罪。以勒索财物为目的,
诱拐妇女、儿童的,是绑架罪。

(2)客观上有拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。只要实行其中一种行为
,即构成拐卖妇女、儿童罪。本罪的行为对象是妇女和儿童。这里所称的“妇女”,既包
括具有中国国籍的妇女,也包括具有外国国籍和无国籍的妇女。被拐卖的外国妇女没有身
份证明的,不影响对犯罪分子的定罪处罚。这里所称的“儿童”是指一切不满14周岁的人
,包括男童和女童。拐卖包括绑架他人出卖的行为,因此,以出卖被害人为目的对被害人
使用了绑架手段的,仍然是拐卖妇女、儿童罪。

2、拐卖妇女、儿童罪与非罪的界限

通过介绍婚姻、介绍收养儿童索取财物的,不构成本罪。在日常生活中,行为人为他人介
绍婚姻或者介绍收养儿童,索取或者收受财物的,乃是人之常情,也是一种普遍的习俗,
不认为犯罪。在介绍婚姻的场合,通常尊重妇女的意愿并且没有剥夺妇女人身自由的行为
,收取的财物数额与买卖妇女的“价金”也有明显的差别。在介绍收养的场合,通常尊重
儿童亲生父母或监护人的意愿,考虑儿童的利益。其收取的财物数额往往与买卖儿童的“
价金”也有明显的差别。但是,如果是借收养名义拐卖儿童的,应当以拐卖儿童罪追究刑
事责任。

3、拐卖妇女儿童罪与拐骗儿童罪的界限。拐骗儿童罪,指采用蒙骗、利诱或其他方法,使
不满14周岁的男、女儿童脱离家庭或监护人的行为(刑法第262条)。二者区别的要点是
目的不同。拐卖儿童罪是以出卖为目的;拐骗儿童罪是出卖目的以外的目的,通常是以收
养为目的。这是二者之间的差别。但是,如果当初是为收养而拐骗儿童,以后又将该儿童
出卖的,应该以拐卖妇女儿童罪定罪处罚。可以理解为其先前的拐骗儿童的罪行为后来的
拐卖儿童的重罪所吸收。

4、拐卖儿童罪与遗弃罪的界限。根据收养法规定,自己生孩子出卖的,以遗弃罪论处。这
大约是因为自己生孩子出卖,缺乏“拐”的行为,所以规定为遗弃罪。不过,其他人收买
儿童之后,转手倒卖的,应当以拐卖儿童罪论处。

5、拐卖妇女儿童罪与诈骗罪的界限。妇女与他人事先通谋,假装被卖,收取买方钱财以后
伺机逃离收买人家。这种情况,貌似拐卖妇女的案件,实属诈骗行为。

6、拐卖妇女、儿童罪既遂的认定。拐卖妇女儿童罪属于行为犯,因此只要行为人以出卖为
目的,实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一,就属于既遂
犯。不以实际卖出为必要。

7、拐卖妇女儿童罪的一罪与数罪。在拐卖妇女过程中:(1)行为人奸淫被拐卖的妇女的
;(2)行为人强迫、引诱被拐卖的妇女卖淫的。这两种情况就含有强奸罪和强迫、引诱卖
淫罪,但是不要数罪并罚。这是作为拐卖妇女罪法定加重情节的情况。但是,对被拐卖妇
女犯其他罪的,比如杀害被拐卖妇女的,应当数罪并罚。

8、拐卖妇女、儿童罪的处罚。依据刑法第240条规定,拐卖妇女、儿童的,处5年以上10年
以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处
罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:1、拐卖妇女、儿童集团的
首要分子;2、拐卖妇女、儿童3人以上的;3、奸淫被拐卖的妇女的;4、诱骗、强迫被拐
卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;5、以出卖为目的,使用暴力、
胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;6、以出卖为目的偷盗婴、幼儿的;7、造成被拐
卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;8、将妇女、儿童卖往境外
的。

关于拐卖妇女、儿童罪的处罚需要注意的是:

(1)“奸淫被拐卖的妇女的”,是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中,与被害妇女发生
性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段,也不论被害妇女是否有反抗行
为,均认为成立该加重情节。

(2)“绑架妇女儿童的”,是指行为人使用暴力劫持的手段犯拐卖妇女儿童罪。在这里,
“绑架”属于拐卖妇女儿童罪的一种加重情节。

(3)“偷盗婴、幼儿的”,是指秘密窃取不满1周岁的婴儿或者不满6周岁的幼儿。

(4)“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”,是指,
由于犯罪分子拐卖妇女儿童的行为,直接、间接造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤
、死亡或者其他严重后果的。例如由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段致使被害人
重伤、死亡或者其他严重后果的;由于犯罪分子的拐卖行为以及在拐卖中侮辱、殴打等行
为引起的被害人或者其亲属自杀、精神失常或其他严重后果的,等等。

9、拐卖妇女儿童罪的关联犯罪

(1)收买被拐卖的妇女、儿童罪

收买被拐卖的妇女、儿童罪,是指不以出卖为目的,收买被拐卖的妇女、儿童的行为。(
刑法第241条)

①收买被拐卖的妇女儿童之后,转手出卖的,以拐卖妇女儿童罪论处。

②数罪并罚问题:A.收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,按强奸罪定罪处罚。B.
收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,
按非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪定罪处罚。C. 收买被拐卖的妇女、儿童,并有强奸、
非法拘禁、侮辱、故意伤害的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

      ③收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对
被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。

(2)聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪,指为首纠集、组织、煽动、指挥多人,阻碍国
家工作机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为。(刑法第242条第2款)

注意本罪与妨害公务罪的区别。本罪是聚众犯罪,如果没有采取聚众方式阻碍解救的,不
构成本罪。但如使用暴力妨害解救的,可以构成妨害公务罪。



九、诬告陷害罪



3、诬告陷害罪一罪与数罪的认定。行为人在实施诬告陷害的犯罪过程中,也可能捏造一些
证据、甚至于向司法机关作伪证,触犯伪证罪。对于其伪证行为可视为诬告陷害犯罪行为
的一个组成部分,不需要另外处罚。在诬告陷害的犯罪过程中,往往也会产生损害诬陷人
人格、名誉的结果,具有诽谤的性质。这是诬告陷害罪本身具有的危害,不需要另外追究
诽谤的责任。

4、诬告陷害罪既遂的认定。诬告陷害罪是行为犯,行为人捏造犯罪事实作虚假告发,一旦
虚假告发到达有关的国家机关,就认为既遂。不以使他人事实上受刑事追究为既遂的要件


资料来源:指南针司考丛书(法制出版社)


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司法考试刑法讲义(九)

十、侮辱罪 3、侮辱罪与其他罪的界限。 (1)与故意伤害罪的界限。二者的主客观要件明显不同:在主观方面,侮辱罪意图损害他 人的名誉、尊严;而伤害罪是损害他人的健康。在客观方面,侮辱罪不要求造成伤害的结 果,而伤害罪则一般要造成轻伤以上的结果。在行为人使用暴力方法侮辱他人的场合,可 能对被害人造成人身伤害。鉴于我国刑法中的故意伤害罪一般需要造成轻伤结果才能认定 为犯罪,所以暴力侮辱他人没有造成轻伤结果的,只能以侮辱罪追究刑事责任。不涉及构 成伤害罪的问题。 (2)侮辱罪与损害商业信誉、商品声誉罪的界限。区别的要点是犯罪的目的和侵害的对象 不同。侮辱罪的目的是损害自然人的名誉;而损害商业信誉、商品声誉罪的目的是损害他 人或者单位的商业信誉;侮辱罪的对象限于自然人,而损害商业信誉、商品声誉罪的对象 还包括单位的商业信誉、商品声誉。 (3)侮辱罪一罪与数罪的认定。在使用暴力侮辱他人的场合,如果暴力行为同时又造成轻 伤以上的伤害后果的,从一重罪处罚。一般应以伤害罪追究刑事责任。另外,在犯其他罪 的场合,又有侮辱行为的,如非法拘禁他人有侮辱情节的、在公共场所强奸、强制猥亵、 侮辱妇女又同时又损害被害人名誉、人格的,按照有关的犯罪定罪处罚,不实行数罪并罚 。但是,如果收买被拐卖的妇女,又有侮辱行为情节严重的,应当以收买被拐卖的妇女罪 与侮辱罪数罪并罚。 十一、诽谤罪 诽谤罪,是指捏造并散布某种虚构的事实,损害他人名誉、人格,情节严重的行为。 1、诽谤罪的特征: (1)主观上且具有损害名誉、人格的目的。如果无意贬损他人名誉、人格,只是因为道听 途说,以讹传讹,或者传播真实的事实,尽管在客观上也贬损了他人的名誉和人格,不构 成诽谤罪。 (2)客观上实施了捏造事实并加以散布、传播,损害他人人格和名誉,情节严重的行为。 所谓“捏造事实”,是指无中生有、凭空编造足以损害他人名誉、人格的事实。一般而言 ,行为人仅仅捏造事实还不足以损害他名誉、人格,因此往往还要以某种形式加以散布、 传播,才能诽谤他人。散布、传播的形式可以是书面的也可以是口头的。捏造和“散布、 传播”是构成诽谤两个不可缺少、不可分离的环节,只有既捏造又散布、传播虚构的、足 以损害他人人格和名誉的事实,才可以构成诽谤罪。如果行为人只有“捏造”行为没有“ 散布、传播”行为,或者有“散布、传播”行为,但散布的事实不是本人捏造而是传闻, 均不构成此罪。诽谤罪的对象是特定的他人,但是并不要求指名道姓,只要诽谤的内容能 使人知道是针对谁的就足以成立。构成诽谤罪必须要求捏造并散布的事实是虚假的。如果 散布、传播的是真实的事实,不成立诽谤,但不排除构成侮辱罪。 捏造事实诽谤他人的行为必须情节严重,足以损害他人的名誉和人格才构成诽谤罪。情节 严重,主要是指手段恶劣或者后果严重的情况,如引起被害人自杀、精神失常的;造成恶 劣的社会影响或政治影响的。 2、诽谤罪与非罪的界限。诽谤行为与侵犯名誉权的侵权行为的界限。这包括2方面的情况 :其一是行为人有诽谤他人的故意和捏造事实诽谤他人的行为,但是尚未达到情节严重程 度,不构成犯罪,可以追究行为人民事侵权的责任,在必要时可以按《治安管理处罚条例 》进行处罚。其二是行为人没有诽谤他人的故意,因新闻报道严重失实,或者撰写、发表 批评文章的基本内容失实,使他人名誉受到损害的,应按照侵害他人名誉权处理,不构成 犯罪。 3、诽谤罪与侮辱罪的界限。诽谤罪与侮辱罪的主要区别在于:(1)实施手段不同。诽谤 罪只能用口头或文字方式进行,不能使用暴力手段;而侮辱罪可以用口头、文字、暴力诸 手段。(2)实施方式不同。诽谤罪是捏造事实并公然散布,以损害他人的人格和名誉;侮 辱罪,不论用以贬低他人人格和名誉的事实是否捏造,只要公然侮辱即可构成。(3)对被 害人进行侵犯的场合不同,诽谤可以当众或当第三者散布,也可以当被害人的面进行;侮 辱罪则往往当着被害人的面进行。在以口头、文字损害他人名誉的场合,如果行为人捏造 虚假的事实并加以散布、传播,损害他人名誉的,属于诽谤的性质;如果行为人没有捏造 事实,仅仅散布、传播虚假的事实损害他人名誉的,或者散布、传播真实的事实损害他人 名誉的,属于侮辱性质。 十二、刑讯逼供罪 刑讯逼供罪,是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供 的行为。 1、刑讯逼供罪的特征: (1)特殊主体,限于司法工作人员,即具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。不 具有司法工作人员身分的人,如治安联防队员、单位聘用的保安人员以及其他干部群众, 不属于本罪的主体。 (2)主观上且具有逼取口供的目的。逼取口供,是指迫使犯罪嫌疑人、刑事被告人坦白交 待自己的罪行。这是本罪故意的关键内容,也是与其他犯罪区别的重要标志之一。如果目 的是逼取证词,不构成不罪,构成暴力取证罪;如果目的是利用司法职权报复他人,也不 构成本罪,可以构成故意伤害罪。逼取口供的动机大多是因为急于破案、结案。 (3)客观上对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。所谓肉刑, 是指故意地直接对人体组织或器官进行摧残以造成肉体痛苦的方法,如对人进行捆绑、殴 打。所谓变相肉刑,是指使用肉刑以外的摧残、折磨人的身体、意志的方法,如长时间罚 站、冻饿、昼夜连续审讯等。甚至于使用专门刑具或折磨方法进行刑讯。行为对象是犯罪 嫌疑人、刑事被告人,即在刑事诉讼中被指控有犯罪行为而被司法机关依法追究刑事责任 的人。在立案侦查阶段的,通常称为犯罪嫌疑人;在起诉、审判阶段的,通常称为被告人 。正在服刑的罪犯,如果又因为涉嫌其他犯罪而又被立案侦查、起诉和审判的,他们又处 于犯罪嫌疑人、刑事被告人的地位。因此,正在服刑的罪犯本身,不属于本罪的行为对象 。 2、刑讯逼供罪与非罪的界限。对刑讯逼供罪虽然从道义和法律上都应当作出严厉的否定评 价,但人们往往考虑逼取口供是为了破案、结案的工作需要,在定罪处罚方面实际采取了 较为宽大的态度。因此,尽管刑法没有明文要求情节严重的才构成犯罪,但往往对于情节 轻微的刑讯逼供行为,是不认为犯罪的。一般刑讯逼供行为手段恶劣或者后果严重的才实 际追究刑事责任。如致被害人健康受到损害的,或者造成错案的等等。 3、刑讯逼供罪与非法拘禁罪的界限。主要区别是:(1)主体不同;刑讯逼供罪是特殊主 体而非法拘禁罪是一般主体(2)目的不同,刑讯逼供罪的目的是为了逼取口供,而非法拘 禁罪则不要求要特定的目的。(3)行为不同,刑讯逼供罪是利用司法职权拷打他人,而非 法拘禁罪的行为不限于利用司法职权。(4)行为对象不同。刑讯逼供罪的对象限于犯罪嫌 疑人、被告人。而非法拘禁罪也没有特定对象的限制。(5)犯罪客体不同,刑讯逼供罪的 客体是人身权利和司法机关的正常秩序,而非法拘禁罪的客体是他人的人身自由。鉴于刑 讯逼供罪与非法拘禁罪在构成要件方面存在以上种种差别,通常不难正确区分。只是在实 践中遇到国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利的案件,该定何罪?较易混淆。例 如司法工作人员插手经济纠纷替人追债的;私设公堂拷问他人的等等。对此区别的要点是 看有无严重侵犯公民的人身自由。非法拘禁罪在涉及被害人的自由上必须具有严重的非法 性,如没有经过正当的法律程序、取得合法手续逮捕、拘禁他人;而刑讯逼供罪通常在公 民的人身自由方面没有严重的非法性,如对犯罪嫌疑人、被告人的逮捕、拘留均有合法的 手续,其非法性主要表现在拷打他人方面。 4、刑讯逼供罪与暴力取证的区别,要点在于目的、对象不同。刑讯逼供罪的目的是逼取口 供,行为对象是犯罪嫌疑人,被告人;而暴力取证罪的目的是逼取证词,行为对象是证人 。

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5、刑讯逼供罪与虐待被监管人罪的区别,要点是故意的内容不同。刑讯逼供罪故意的内容
是逼取口供;而虐待被监管人罪的故意不包含逼取口供的内容,一般为了体罚他人。

6、刑讯逼供罪一罪与数罪的认定。行为人在对他人进行刑讯逼供的场合,难免具有伤害的
意识和行为,因此,刑讯造成轻伤结果的,通常认为属于刑讯逼供罪应有的内容,仍然只
认定为刑讯逼供罪。既不应认定为故意伤害罪也不需要数罪并罚。但是如果刑讯行为致人
伤残、死亡的的,则超出了刑讯逼供罪的范围,所以刑法规定,刑讯逼供致人伤残、死亡
的,分别依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。对此,可解释为故意伤害致残、故意杀
人的重行为吸收刑讯逼供的轻行为,也有解释为是由刑讯逼供罪转化为故意伤害罪、故意
杀人罪,不需要数罪并罚。

刑讯逼供致人伤残,是指刑讯逼供的行为直接造成被害人重伤、残疾的结果。对此,认定
为故意伤害罪。但不包括被害人自伤自残发生伤残后果的情况。如果因刑讯引起自伤自残
发生严重后果的,一般作为认定处罚刑讯逼供罪的情节考虑。

刑讯逼供致人死亡,是指刑讯逼供的行为直接造成被害人死亡的结果。对此,一般认定为
故意杀人罪。但是,如果行为人在刑讯过程中虽然实施了足以致人伤残的行为,但是对自
己的刑讯行为会造成死亡的结果确实缺乏故意的,一般也只认定为故意伤害罪(致人死亡
)。如果行为人仅仅实施了一般的刑讯行为,即实施的刑讯行为本身不足以致人伤残,但
被害人因此而自杀死亡的,不认为属于刑讯逼供致人死亡的情况。一般按照刑讯逼供罪定
罪处罚。

7、刑讯逼供罪的处罚。依据刑法第247条规定,犯刑讯逼供罪的,处3年以下有期徒刑或者
拘役。致人伤残、死亡的,分别依照刑法第234条、第232条的规定,以故意伤害罪或者故
意杀人罪定罪并从重处罚。

8、刑讯逼供罪的关联犯罪

(1)暴力取证罪,指司法工作人员使用暴力,向证人逼取口供的行为。(刑法第247条)
本罪与刑讯逼供罪的区别在于对象不同,刑讯逼供罪的对象是:“罪嫌疑人、刑事被告人
”;而暴力取证罪的对象是“证人”。

(2)虐待被监管人罪,指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员,违反监管法规,
对被监管人进行殴打或者体罚虐待,以及指使、纵容被监管人殴打或者体罚虐待其他被监
管人,情节严重的行为。(刑法第248条)

本罪与刑讯逼供罪区别要点是目的不同,虐待被监管人罪的目的是体罚被监管人;而刑讯
逼供罪的目的是逼取口供。如果被监管人因为犯罪而被调查时,成为犯罪嫌疑人,可以成
为刑讯逼供的对象。

十五、重婚罪



2、重婚罪与非罪的界限

(1)以事实婚作为构成要件的重婚罪的认定。因为刑法规定的“有配偶的人”,应当是指
已经依法登记结婚的人,不包括未经依法登记结婚与他人具有事实婚姻关系的人,所以,
仅有事实婚姻关系的人,又与其他无配偶的人再次或者多次建立事实婚姻关系的,不构成
重婚罪;依法登记结婚的,也不构成重婚罪。只有当行为人属于有配偶的人,即已经与他
人依法登记结婚(建立法律婚姻关系)的人,又与其他人建立事实婚姻关系的,应认定行
为人构成重婚罪。对这一种场合的事实婚姻可以作为重婚罪的构成要件,“是因为不能允
许行为人以事实婚姻去肆意破坏依法登记的合法婚姻。法律不保护事实婚姻,但必须保护
合法的婚姻关系不受侵犯。”

(2)重婚罪与通奸行为的区别。重婚与通奸是两类不同性质的问题。通奸是双方或一方已
有配偶的男女,自愿发生不正当的两性关系,是不道德的行为,我国刑法对此行为未规定
为犯罪,因此要与重婚罪加以区别。

(3)对妇女在特殊情况之下重婚的,不认为犯罪。这包括:①因为被拐卖而流落外地和他
人重婚的,②因为逃避包办婚姻而流落外地重婚的;③遭受家庭虐待而流落外地重婚的,
④因为生活所迫,逃荒要饭,流落他乡重婚的。因为妇女在上述特定的困境中没有选择的
自由,所以即使在形式上具备了重婚的特征,也应当予以宽恕。

(4)对重婚行为的酌情处理。因为重婚毕竟是一种性质轻微的犯罪行为,所以不一定都定
罪处罚。对于重婚者主动解除或经劝说、批评教育后解除非法婚姻关系的,也可以酌情不
认定为犯罪。



十六、虐待罪



3、虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限。

虐待罪的特点是对家庭成员进行长期的精神折磨和身体摧残,其行为特点具有长期性、连
续性、多次性。如果在虐待家庭成员的过程中,某一次虐待行为不慎过失导致死亡结果的
,或者由于被害人因长期遭受虐待,体弱多病发生死亡结果的,通常认为是结果加重犯。
有与虐待罪的行为特点所决定,每一次虐待行为往往不足以达到严重损害人体健康的程度
。如果在虐待的过程中,行为超过了虐待的限度,明显具有伤害、杀人的恶意且实施了严
重的暴力行为,直接将被害人欧打成重伤,甚至于直接将被害人杀害的,应该认定为故意
伤害罪或者故意杀人罪。因为虐待罪不能包容这种故意重伤、杀害家庭成员的行为。

4、一罪与数罪的界限。

在行为人虐待家庭成员的过程中,故意重伤、或者杀害被虐待人的,应当认定行为人构成
故意伤害罪或者故意杀人罪。在这种场合是否需要数罪并罚则应当具体分析,分别处理。
如果抛开该次故意伤害或者故意杀害被虐待人的行为,行为人平日的虐待还没有达到情节
恶劣构成虐待罪的程度,那就不应当实行数罪并罚,只需要以一个故意伤害罪或者故意杀
人罪定罪处罚。平日的虐待行为可以作为量刑情节考虑。如果抛开该次故意伤害或者故意
杀害被虐待人的行为,行为人平日的虐待行为足以达到情节恶劣构成虐待罪程度的,那就
应当实行数罪并罚。总之,注意不要将该次故意伤害或者故意杀害被虐待人的行为,既作
为认定为故意伤害罪或者故意杀人罪的事实根据;又作为认定虐待行为“情节恶劣”的事
实根据,对同一事实进行双重评价和处罚。

5、虐待罪的处罚依据刑法第260条第1款规定,犯虐待罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或
管制;如果引起被害人重伤、死亡的,处2年以上7年以下有期徒刑。所谓引起被害人重伤
、死亡,既包括虐待行为过失导致重伤、伤亡结果的情况,也包括被害人因不堪虐待而自
杀产生重伤、死亡结果的情况。

依据刑法第260条第2款规定,犯虐待罪的,告诉才处理。如果虐待行为已符合第2款的规定
,引起被害人重伤或死亡的,就不再是自诉案件的范围,应由公安或检察机关主动追究。



资料来源:指南针司考丛书(法制出版社)



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司法考试刑法讲义(十)

第五章 侵犯财产罪 一、抢劫罪 抢劫罪,是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取财物的行 为。 抢劫罪兼有侵犯财产与侵犯人身罪的性质,是侵犯人身和侵犯财产这两大犯罪基本类型的 “交接点”,涉及侵犯人身与侵犯财产罪的区别。并且,盗窃、诈骗、抢夺在一定情况下 还可以“转化为”抢劫罪,又涉及侵犯财产罪之间的区别。因此,熟练认定各种犯罪,不 能不掌握抢劫罪的认定。 1、抢劫罪的“其他方法”。抢劫的手段或方法,通常是暴力、胁迫手段。另外还包括“其 他方法”:这是指采取暴力、胁迫以外的使被害人不知反抗或者丧失反抗能力的各种方法 。常见如,用药物麻醉、强行灌醉酒等方法,使被害人处于昏睡、不知或者不能反抗的状 态,而当场掠走财物。这种昏睡的状态,必须是由犯罪分子的行为直接造成的。如果被害人 的昏睡是由自己或他人造成的,与犯罪人无关,犯罪人只是利用这种昏睡状态去走财物的 ,属于盗窃一类的非暴力犯罪,不是抢劫罪。 2、抢劫罪取财的时间,通常是“当场”从被害人控制之下强取财物。以暴力相威胁要求被 害人允诺将来交付财物的,通常是敲诈勒索的行为;或者绑架劫持人质,向人质的亲友等 第三人索取的三人控制的财物的。通常是绑架(勒索)行为。相反,如果行为人控制、劫 持被害人,直接强取从被害人控制、支配下的财物的,仍然是抢劫罪。例如,甲某将“小 姐”乙某从歌厅诱出后,劫持并逼迫乙某带领到甲某到乙某居住处,洗劫财物。另将乙某 扣押至第二日银行开门营业时,挟持乙某到银行取出存款方才罢休。在此案中,甲某对乙 某虽然使用了“劫持”的行为,但仍然是当场强取在被害人控制、支配下的财物,故仍属 于抢劫罪。 3、复杂客体。抢劫罪既侵犯财产有侵犯人身,属于复杂客体的犯罪。 4、具有非法占有的目的。如果没有非法占有的目的,不构成抢劫罪,例如,甲乙双方订立 购销合同,甲方依约交付货物后,乙方违约迟迟不付货款。甲方担心乙方赖帐,就带人到 对方库房强行取回自己交付的货物,并且不再向乙方提出付款要求。甲某显然不具有非法 占有他人财物的故意,不成立抢劫罪。 5、抢劫罪的处罚。抢劫罪的处罚问题极其重要。因为它还涉及抢劫罪与其他犯罪的界限以 及罪数问题。 刑法第263条规定:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚 金或者没收财产: (1)入户抢劫的; (2)在公共交通工具上抢劫的; (3)抢劫银行或者其他金融机构的; (4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的; (5)抢劫致人重伤、死亡的; (6)冒充军警人员抢劫的; (7)持枪抢劫的; (8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 6、最高法院对加重抢劫的解释。因为是否加重的抢劫,涉及是在3年以上10年以下幅度内 处罚还是在10年以上幅度内处罚的问题,至关重要。 (1)“入户抢劫”,是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括 封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫 的行为。 对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为,应当认定为入户 抢劫。 (2)“在公共交通工具上抢劫”,既包括在从事旅客运输的各种公共汽车,大、中型 出租车,火车,船只,飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员 实施的抢劫,也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后,对公共交通工具上的人 员实施的抢劫。 (3)“抢劫银行或者其他金融机构”,是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、 有价证券和客户的资金等。 抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的,视为“抢劫银行或者其他金融 机构”。 (4)“抢劫数额巨大”的认定标准,参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行 。 (5)“持枪抢劫”,是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的 行为。“枪支”的概念和范围,适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。 此外,因为最高法院解释“持枪抢劫”所持“枪支”的概念和范围,“适用《枪支管理法 》的规定”。所以,应当理解为是“真枪”,不包括“假枪”,如仿真枪支。 7、抢劫的结果加重犯以及抢劫与故意杀人罪的区别。 “抢劫致人重伤、死亡的”,简称为抢劫的结果加重犯。包括: (1)行为人为劫取财物而预谋故意杀人的。例如,甲某为抢取乙某的财物,埋伏在路边, 从背后一枪或一刀将乙某杀害,取走乙某财物,就属于“为劫取财物而预谋故意杀人的” 情形,属于抢劫的结果加重犯。过去对于“为劫取财物而预谋故意杀人的”究竟是认定为 抢劫的结果加重犯还是认定为故意杀人罪存在争议,自从最高法院作出相关批复后,才有 定论。 (2)在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的。 以上两种情形,均属于“抢劫致人重伤、死亡的”,只需要以抢劫罪一罪定罪处罚。 但是,下列情形应当认定构成故意杀人罪或构成数罪: (1)行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并 罚。 (2)行为人具有故意杀人的目的(而不是抢劫的故意),在杀害被害人之后,“见财起意 ”顺手牵羊,拿走被害人身上财物的,或者为了掩盖、销毁罪迹,而拿走被害人财物的, 一般认定为故意杀人罪。拿走被害人财物的行为,如果数额较大的,可以认定为盗窃罪。 也有人认为,人一旦死后,尤其是在荒郊野外的场合,就不存在对财物的控制问题了,因 此取走死者身上的财物不应另成立盗窃罪。或者仅能成立侵占罪。这种观点不是通说。 (3)“谋财害命”,但不是当场从被害人控制下取得财物的情形。这种情形通常属于基于 贪财动机而实施的故意杀人行为,应当认定为故意杀人罪。例如为了争夺遗产而杀害其他 继承人的;为了赖掉债务而杀害债权人的;为了骗取保险金而杀人被保险人的,等等。这 种情形认定为杀人罪而不是抢劫罪的要点是:行为人不是当场从被害人控制下取得财物, 而是将来获取财物或财产性利益。 8、转化的抢劫罪。即刑法第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓 捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条(抢劫罪)的规定 定罪处罚。”这种情形俗称转化的抢劫。转化的抢劫有三个要点要: (1)在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的过程中。这里有一个问题,即行为人盗窃、诈骗、 抢夺的财物是否需要达到“数额较大”、构成犯罪的程度,才能转化为抢劫罪。对此,最 高法院解释,数额即使不够较大,但是,如果当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重 的,仍可以转化为抢劫罪。例如甲某入户盗窃,窃取几件衣物(价值200余元)后被发现。 事主急忙抓捕,甲某把事主打倒在地,一顿拳脚,把事主打得鼻青脸肿。法院认定,行为 人盗窃数额虽然不够较大但是使用暴力“情节严重”,认定构成抢劫罪。相反,如果行为 人盗窃。抢夺财物数额不够较大、暴力、威胁情节轻微的,只能认为是情节显著轻微、危 害不大,不认为犯罪。例如,甲某盗窃一辆旧自行车,被群众发现,围上前来抓捕。甲某 双手抓车把手将自行车提起,口中威胁说:谁敢!谁敢!众人上前将甲某拿下。这种情形 的暴力、威胁非常轻微,盗窃财物数额也不够较大,如果没有其他的盗窃犯罪行为,可以 不认为构成犯罪。 (2)暴力或者以暴力相威胁必须是“当场”。所谓“当场”,通常指犯罪现场,也包括 刚一离现场就被人发觉跟踪追捕的过程。例如,甲某抢夺乙某的项链,被群众发现并追击 。甲某在逃至离现场500多米处,发现还有一人在后面追击,就停下对这个追击者施加暴力 ,应当认定为“当场”。如果在盗窃、抢夺犯罪完成以后,在其他场合被人认出是犯罪分 子或者销赃时被事主撞见,实施了抗拒抓捕行为,不认为是“当场”,不因此而转化为抢 劫罪。如果该抗拒行为造成伤害或者死亡结果的,简单按照伤害、杀人罪定罪处罚就可以 了。 (3)具有①窝藏赃物、②抗拒抓捕、③毁灭罪证这三个目的之一。“窝藏赃物”,是指为 防护已到手的赃物不被追回;“抗拒抓捕”,是指使用暴力抗拒公安机关或者任何公民, 特别是失主对他的抓捕、扭送;但要注意,如果行为人仅仅是为了逃跑而挣扎或推撞他人 的,可以不认为是抗拒抓捕,不转化为抢劫罪。“毁灭罪证”,是指湮灭作案现场上遗留 的痕迹、物品等免得被采取成为罪证。 行为人出于上述三个目的之一而当场使用暴力,致人重伤或者死亡的,属于抢劫的加重结 果。不需要另外定故意杀人罪或者故意伤害罪。例如:甲乙二人入户行窃,正在卧室翻找 钱物之时,户主丙某(女)外出回家。甲某从卧室窜出,捂住丙某的嘴将其捺倒在地。乙 某从地上拣起一个酒瓶朝丙某头上砸了一下,见酒瓶破碎后,又从地上拣起一把菜刀,用 刀背朝丙某的脖子、背部连砍两下,致丙某当场昏迷。携带物品及现金人民币105元仓皇逃 走。经法医鉴定丙某受轻伤。法院认为,甲乙二人入户窃取财物,为抗拒抓捕、窝藏赃物 当场使用暴力将丙某打伤,其行为均已构成抢劫罪。鉴于本案是在入户盗窃时发生并因而 当场使用对丙某施加暴力,情节严重,故属于“入户抢劫”的加重的抢劫罪,应当在10年 以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的幅度内处罚。另外注意:(1)本案中使用暴力情节严重 ,即使盗窃财物数额不够较大,也应当以抢劫罪论处;(2)甲乙二人的暴力仅仅造成轻伤 ,不属于重伤、死亡的结果,故不属于抢劫的结果加重犯。(3)如果行为人入户时的心理 态度是能偷则偷、不能偷则抢,当场实际使用暴力的,应按入户抢劫罪论处。如果是单纯 行窃,本来没有入户抢劫的故意,临时情急之下使用暴力并且不十分严重,不应按入户抢劫论处。如果入户盗窃时,当场使用暴力严重的,不论暴力发生在 诨蚧猓Π慈牖澜俾鄞Α 9、根据刑法第67条第2款:携带凶器抢夺的,依照本法第263条规定的(抢劫罪)定罪处罚 。所谓“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人 携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。按照一般的理解 ,携带凶器抢夺,行为人主观上通常是具有在犯罪中使用的意图或者至少有“必要时”使 用的意图;在客观上处在随时可用的状态。如果行为人携带凶器,但有证据表明并非用于 犯罪的,不认为是携带凶器抢夺。如甲某是木匠,背着工具包去干活的路上,临时起意抢 夺。被抓获后查出工具包中有一把斧头。这种情形恐怕就不能认为属于携带凶器抢夺,因 而也不能认定为抢劫罪。 10、抢劫罪需要具有非法占有的目的,因此抢劫的财物通常属于“他人所有”的财物。如 果抢劫本人所有但在他人占有或公务机关扣押下的财物的,通常可以构成抢劫罪。但是如 果行为人没有非法占有的目的、强取在他人控制之下财物的,不认为是抢劫罪。暴力行为 本身构成犯罪的,按照有关犯罪论处。例如,甲某汽车被交警对扣押于交警队的大院内。 晚间,甲某偷取院门钥匙欲将车盗走。被值班员乙某发现后上前制止。甲某即殴打乙某, 将乙某捆绑,用毛巾、手帕、布条堵、勒乙某的口鼻,致乙某窒息死亡。对此案,法院认 为甲某盗回自己的汽车不具有盗窃的性质。因此,其当场使用暴力的行为也不能转化为抢 劫罪。所以,只能就其伤害行为追究刑事责任。 11、罪与非罪的界限。 (1)对于强拿硬要少量物品,情节显著轻微、危害不大的行为,可不认为构成抢劫罪。由 于刑法对抢劫罪规定的法定最低刑为3年以上,处罚比较严厉。所以,对于强索少量财物、 抢吃少量食品等行为,尤其是高年级学生偶尔强抢低年级学生少量财物的,根据《刑法》 第13条的但书规定,不应以抢劫罪论处。 (2)对于当事人之间因为存在民事、婚姻、邻里之类的纠纷,而发生的强拿、扣留对方财 物的行为,通常不认为是抢劫罪。如在因为有借贷纠纷,债权人公开拿走或者扣留对方财 物,用以抵债。再如因为一方毁弃婚约,另一方索取彩礼不成,而拿走对方与财礼价值相 当的财物。这种情形貌似抢劫,但行为人没有非法占有他人财物的目的,不构成抢劫罪。 当然,如果使用这种不当手段超过法律容忍限度的,可以构成其他罪。如非法侵入住宅罪 、侮辱罪、故意伤害罪等。

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12、抢劫罪的着手与既遂

抢劫罪作为一种侵犯财产的犯罪,一般以抢取财物为既遂,未抢到财物为未遂,但造成加
重后果的(如致人重伤、死亡)不存在未遂,属结果加重犯,也不数罪并罚。

抢劫的“着手”,通常是开始暴力、胁迫行为。在此之前为了抢劫财物而跟踪尾随被害人
、守候被害人、接近被害人伺机开始暴力、胁迫的抢劫行为的,都属于预备行为。

二、敲诈勒索罪

敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟
的方法,强行索取数额较大的公私财物的行为。

1、主观上具有非法占有财物的目的。在讨回合法债务过程中,行为人使用了威胁或者
要挟的方式,虽然方式不当,但缺乏非法占有的目的,不构成本罪。

 2、客观上采取“威胁”或者“要挟”的方式索取数额较大的财物。简言之,就是恐吓
取财。在使用“威胁”方法索取财物的场合,通常指施加暴力相威胁,强令被害人将来交
付数额较大的财物。“要挟”通常指以揭发他人的隐私、毁损他人声誉相要挟,迫使交付
财物。从威胁或者要挟的方式上看,常见的是通过写“恐吓信”的方式。

3、罪与非罪的界限。敲诈勒索财物“数额较大”才构成犯罪。因此,索取公私财物数额较
小的行为,不构成敲诈勒索罪。数额较大一般掌握在3千元以上。

4、与抢劫罪的界限。在使用威胁方式敲诈勒索的场合,很容易与抢劫罪发生混淆。区别的
要点是:抢劫罪的场合,(1)是暴力胁迫,暴力具有“当场”兑现的紧迫性;(2)犯罪
人的目的物(即欲取得的财物)是要从被害人控制之下“当场”取得的。即所谓“两个当
场”。而在使用威胁方式敲诈的场合,不具备“两个当场”的条件。要么是当场施加暴力
相威胁,强求被害人将来(或限期)交付财物,而该财物通常当时被不在被害人的控制之
下。要么是当面向被害人索取财物,但仅仅是以将来施加暴力相威胁。暴力兑现和财物交
付,总有一个不是在“当场”的。



三、抢夺罪

抢夺罪,是指以非法占有为目的,乘人不备,公然夺取数额较大的公私财物的行为。

当前,抢夺的犯罪相当猖獗,尤其是“街头”抢夺甚至是“飞车”抢夺的现象在城市中比
较严重,影响社会治安。成为当前刑事政策打击的重点。最高法院为此发布了一个关于抢
夺罪的司法解释,应当予以注意。

1、罪与非罪的界限:抢夺公私财物“数额较大”才认为犯罪。根据司法解释“数额较大”
指:抢夺财物价值人民币五百元至二千元以上的。

抢夺公私财物虽然达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一的,可以视为刑法第37
条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”,免予刑事处罚:

        (1)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案,属于初犯或者被教唆犯罪的


        (2)主动投案、全部退赃或者退赔的;

        (3)被胁迫参加抢夺,没有分赃或者获赃较少的;

        (4)其他情节轻微,危害不大的。

2、抢夺罪与抢劫罪区别。抢夺罪的要点是:乘人不备,公然夺取财物。它与抢劫罪区别点
在于“乘人不备”。即行为人胆敢公然夺取,不是倚仗武力,而是依靠突然性、速度和敏
捷,通过出其不意、攻其不备而得以夺取财物。有4种情形需特别注意:在乘人不备抢夺时
,(1)行为人有可能因为用力过猛而将害人被拽倒摔伤,甚至致死;(2)行为人行抢后
逃离现场,也有可能将他人撞倒摔伤,甚至致死;(3)在利用行驶的机动车辆抢夺(飞车
抢夺)时,可能因为背包带的牵挂或者被害人没有在意,而致被害人摔伤、甚至摔死的;
(4)在夺取被害人项链、耳环时,致被害人颈部、耳部受伤。对此,一般仍然认定为抢夺
罪,不认为是抢劫罪。但是,如果在乘人不备抢夺时,针对被害人当场使用暴力或胁迫,
或者在飞车抢夺时明显故意拖挂被害人致伤、致死,或者携带凶器抢夺,应当认定为抢劫
罪。

3、抢夺与盗窃罪的界限。要点是“公然夺取”。 所谓“公然”性,主要是相对于财物所
有人、占有人而言的,即当着他们的面,乘其不备,夺取财物。因此,公然性仅以当着财
物所有人或者占有人的面进行为条件,不以他人在场为条件。如果是当着财物所有人、占
有人的面突然夺取,即使没有其他人在场,也属于抢夺行为;如果是背着财物所有人、占
有人悄悄偷取财物,即使有其他人在场目睹,也属于秘密窃取。

4、抢夺造成被害人死亡的定罪处罚。根据司法解释,行为人实施抢夺公私财物行为,构成
抢夺罪,同时造成被害人重伤、死亡等后果,构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯
罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。对于这种情形,可以理解为一行为犯数罪的想象竞
合犯,择一重罪处罚。注意,不属于结果加重犯。因为结果加重犯以法定为条件,而法律
对于抢夺致人重伤死亡的没有专门的加重处罚的规定。

     5、抢夺罪酌定从重处罚的情节。根据司法解释,抢夺达到“数额较大”的标准,具
有下列情形之一的,从重处罚:

        (1)抢夺残疾人、老年人、不满十四周岁未成年人的财物的;

        (2)抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的;

        (3)一年内抢夺三次以上的;

             (4)利用行驶的机动车辆抢夺的。



五、盗窃罪

指以非法占有为目的,秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是发
案率最高的犯罪,因此对于盗窃罪的认定与处罚积累了丰富的经验。

1、盗窃罪的行为特点:“秘密窃取”。所谓“秘密窃取”指行为人以自认为不为人知的方
式取得财物。本罪与抢劫罪的不同点在于“和平性”,即盗窃是“和平地”非法取得他人
财物。本罪与与抢夺区别要点是秘密性,即秘密窃(悄悄地)取他人财物。与诈骗的不同
点是“窃取性”。诈骗罪是骗取他人的财物。

盗窃的对象是公私财物,包括电力、煤气、天然气等。不仅包括他人合法占有的物品,也
包括他人非法占有的物品以及违禁品。盗窃违禁品,按盗窃罪处理的,不计数额,根据情
节轻重量刑。

2、罪与非罪的界限根据司法解释:以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多
次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪:

(1)盗窃财物“数额较大”。 “数额较大”一般指个人盗窃公私财物价值人民币五百元
至二千元以上的。盗窃数额,是指行为人窃取的公私财物的数额。

(2)盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当
定罪处罚。反之盗窃未遂情节不够严重的,不以犯罪论处。

(3)偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必
要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。

(4)多次盗窃的。“多次盗窃”是指一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上。多次
盗窃构成犯罪的限制条件:①时间限制:一年以内;②次数限制:3次以上;③范围限制:
入户盗窃或在公共场所扒窃。多次盗窃累计数额不够较大,符合以上三个条件才能定罪。


(5) 盗窃公私财物接近“数额较大”的起点,具有下列情形之一的,可以追究刑事责任


    ①以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的;

    ②盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的;

③造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

(6)盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,
可不作为犯罪处理:

    ①已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的;

    ②全部退赃、退赔的;

    ③主动投案的;

    ④被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;

⑤其他情节轻微、危害不大的。

3、几种盗窃的特殊形式:

(1)刑法第265条:以牟利为目的,①盗接他人通信线路、复制他人电信码号;②明知是
盗接、复制的电信设备、设施而使用的,以盗窃罪定罪处罚。“以牟利为目的”,是指为
了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。

盗窃数额按当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算;销赃数额高于电话初
装费、移动电话入网费的,盗窃数额按销赃数额计算。移动电话的销赃数额,按减去裸机
成本价格计算。明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的
,盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算。盗窃数额无法直接确认的,应当以合法用
户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被复制前6个月的平均电话费推算;
合法用户使用电信设备、设施不足6个月的,按实际使用的月平均电话费推算。

(2)刑法第196第3款:盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行
为人盗窃信用卡后使用的数额认定。

(3)刑法第210条第1款:盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其
他发票的,以盗窃罪定罪处罚。盗窃上述发票数量在二十五份以上的,为“数额较大”。


(4)将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。

(5)盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,以
盗窃罪定罪处罚。

4、盗窃罪的竞合与牵连问题:

    (1)盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大,但是构成危害公共安全犯罪的
,依照刑法第124条(破坏广播电视设施、公用电信设施罪)定罪处罚;盗窃广播电视设施
、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的,择一重罪处罚
。这通常认为属于想象竞合犯。

    (2)盗窃使用中的电力设备,同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的,择一重罪处罚。
想象竞合犯。

    (3)为盗窃其他财物,盗窃机动车辆当犯罪工具使用的,被盗机动车辆的价值计入盗
窃数额;为实施其他犯罪盗窃机动车辆的,以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。
为实施其他犯罪,偷开机动车辆当犯罪工具使用后,将偷开的机动车辆送回原处或者停放
到原处附近,车辆未丢失的,按照其所实施的犯罪从重处罚。

    (4)为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,以盗窃罪
定罪处罚;在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪,又构成其他罪的,应当以交通
肇事罪和其他罪实行数罪并罚;偷开机动车辆造成车辆损坏的,按照刑法第275条(故意毁
坏财物罪)定罪处罚;偶尔偷开机动车辆,情节轻微的,可以不认为是犯罪。

(5)实施盗窃犯罪,造成公私财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;又构成其他犯罪的,择一
重罪从重处罚;盗窃公私财物未构成盗窃罪,但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额
较大的,以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后,为掩盖盗窃罪行或者报复等,故意破坏公
私财物构成犯罪的,应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。

(6)盗窃技术成果等商业秘密的,按照刑法第219条(侵犯商业秘密罪)定罪处罚。(法
条竞合)

(7)盗窃国家秘密的;盗窃枪支弹药爆炸物的;窃取国有档案的;盗窃国家机关公文、证
件、印章的;盗窃武装部队公文证件印章的、窃取国有档案的;为境外盗窃国家秘密的;
盗掘古文化遗址、古墓葬的;利用职务上便利监守自盗的等等。按照有关法条处理,不认
定为盗窃罪。这些均属于法条竞合关系。

(8)行为人采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中的油品,构成破坏易燃易爆设
备罪、盗窃罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因为正在使用的油田输油管道,
属于刑法规定的“易燃易爆设备”。

6、盗窃罪的既遂与未遂

目前理论上存在着控制说与失控说的争议。控制说从犯罪人得到财产的角度考虑盗窃既遂
。失控说从被害人的失去财产的角度考虑盗窃的既遂。从操作上讲,犯罪人取得控制意谓
着被害人失去控制,反之,犯罪人何时算取得控制?往往是被害人是控制时。二者似乎又
相互依存、相互映证的的关系。从法理上讲,应当以法益遭到实际侵害为既遂的实质标准
,控制说较为合理,也比较流行。失控说以被盗物品是否脱离所有人或持有人的控制来划
分既遂与未遂的界限。一般应具体问题具体分析:①入室、入户盗窃,小件物品以行为人
放入口袋、打成包裹、拿在手里为既遂,公共场所盗窃小件物品,判断既遂标准相同;②
扒窃控制比较严格,以行为人拿在手里为既遂;③盗窃大宗物品,以行为人拿出户外、室
外、偷出库房(出院、出墙)为既遂,或以放到交通工具上为既遂;④商店内盗窃以将东
西拿离柜台为既遂;⑤在超市等开架售货的地方盗窃商品,以拿出收银台为既遂;⑥在铁
路货运过程中盗窃,通常以将特定物品拿出特定车厢为既遂。

从我国对盗窃犯罪的有关司法解释来看,总的趋势是主张对未遂从严掌握、对既遂从宽掌
握,即严格界定盗窃未遂,而放宽盗窃既遂的界限。

对于盗窃未遂,如果盗窃目标只是数额较大(够定罪标准),但不属情节严重(如以巨大
财物为目标等),就不宜再起诉判刑。


资料来源:指南针司考丛书(法制出版社)
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司法考试刑法讲义(十一)
六、诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大财物的行
为。

1、观方面具有非法占有公私财物的目的。

2、客观方面表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,使被害人发生误解,从而交付
数额较大的财物的行为。

构成完整的诈骗,应具备五要素:①有欺诈行为,  ②被害人陷入错误,③作出财产处分,
④被告人受益,⑤被害人受损。而且以上五个要素的每个环节均有因果联系。如果缺乏其
中的任何一个环节,不构成诈骗既遂。例如,甲某骗乙某数额较大的财物,被乙某识破。
但是,乙某出于旧情不忍戳穿甲某骗局,佯作糊涂交付财物。只能认为甲某诈骗未遂而不
是既遂。因为财物交付与被害人陷入错误之间没有因果联系。

3、罪与非罪的界限:数额较大。

4、法条竞合问题。刑法中还规定以一些特殊的诈骗罪。如在金融诈骗罪一节中规定了8个
特殊的诈骗罪:集资诈骗罪;贷款诈骗罪;票据诈骗罪;金融凭证诈骗罪;信用证诈骗罪
;信用卡诈骗罪;有价证券诈骗罪;保险诈骗罪。另外还有:合同诈骗罪;骗取出口退税
罪以及招摇撞骗罪和冒充军人招摇撞骗罪。一共12个特殊的诈骗罪。它们与诈骗罪之间是
法条竞合关系。根据法条竞合特别规定优先适用的原理,符合特别条款的诈骗罪,应当按
特别条款定罪处罚,排除一般诈骗条款的适用。在此,应将诈骗理解为一类犯罪,整体掌
握。

此外,在贪污罪、职务侵占罪中,往往也含有利用职务上便利骗取公共财产或公司财产的
方式,与诈骗罪在使用欺骗手段上有交叉关系。

5、诈骗罪其他犯罪的区别

(1)与盗窃罪的区别。要点:是否通过欺骗使他人作出财产处分(或交付)行为。也就是
犯罪人取得财物控制、被害人失去财物控制结果,与欺骗――上当受骗――交付财物是否
存在环环相扣的因果联系。如果存在,是诈骗,如果不存在,而是与盗窃、抢夺行为有因
果联系,那么是盗窃、抢夺的性质。如前所述,欺骗是罪犯广泛使用的一种犯罪手段,使
用了欺骗的手段,未必都是诈骗罪。例如,行为人假装顾客,要售货员把柜台里的时装拿
来试穿,然后乘人不备悄悄溜走。表面看,行为人似乎是从售货员处“骗取”时装,也有
一定的欺骗性。其实,售货员把时装交给行为人试穿并非是一种财物处分行为,而是让其
当场试穿。衣服仍在售货员的控制之下。行为人是通过溜走的方式,使财物脱离售货员控
制,取得财物的。行为人取得财物关键性的因素还是秘密窃取。属于在盗窃犯罪中使用一
些骗术、花招,不改变盗窃性质。如果行为人说想买下该衣服,身上没有带够现金,需要
回家去取。并经售货员允许将衣服穿走。结果是一走了之,不回来付款。这时才真正意味
着欺骗取得了信任,收到了使他人上当的效果,与取得财物有因果联系,属于诈骗性质。
因为行为人通过欺骗使售货员作出了财产处分行为,即让其暂欠货款拿走服装。类似情况如,在商店装作挑选首饰乘机以假首饰调换真首饰。从车间偷出物品后
,经大门遭到门房盘问时,谎称是某某厂长让拿的。开汽车到货场装货,装满车后企图以
假提货单蒙混出门的。等等,应当都属于盗窃罪。

另外还有一个简单判明诈骗还是盗窃的方法:看财物脱离事主控制是否违背事主的意愿。
如果不违背事主意愿,财物脱离事主是诈骗的结果,定诈骗罪;如果违背事主意愿的,财
物脱离事主不是诈骗的结果,而是窃取或其他犯罪手段的结果,应当认定为盗窃罪或其他
犯罪。如一般在处理“窃汇”行为时,司法实践中习惯以诈骗定罪,但实际上,被害人将
外汇交给犯罪行为人清点并非财产处分行为,犯罪行为人乘被害人不注意而换假币或抽取
其中的钱币,实际上是一种盗窃行为。再如素不相识的人谎称有急事“借用”他人手机当
场使用,乘人不备携手机溜走。很像是诈骗。但是,行为人将手机拿离被害人控制显然是
违背被害人意愿的、在被害人不知情的情况下拿走的,这仍然属于秘密窃取,是盗窃罪。
如果以临时使用为名,接过手机后,公然逃离,属于抢夺行为。如果谎称需用手机,经被
害人允许,拿走使用,据为己有的,才属于诈骗罪。

(2)诈骗罪与敲诈勒索罪的区别。要点是:诈骗是通过虚构的事实使他人误解,从而仿佛
自愿地处分(交付)财物。而敲诈勒索,是通过威胁、要挟,使他人感到害怕、恐惧而不
得不(被迫)交付财物。敲诈使他人心理受到一定的强制,感到恐惧。这是它与诈骗不同
的地方,也是它危害性大于诈骗罪的地方。在敲诈时,行为人可能也会虚构事实,使用欺
骗的手段。但是这虚假、欺骗的事实本身具有足以令人感到恐惧、害怕,从而迫使他人交
付财物。2000年案例分析中就有一个儿子断指谎称遭到绑架,欺骗、恐吓其父的案例。这
个案例中被害人“儿子”的行为,看似欺骗成分很大,简直是弥天大谎。但是,他虚构具
有使人感到恐惧、害怕的事实,并以此恐吓他人索取财物,本质上是诈骗与敲诈。再例如
,甲某听说乙某儿子失踪,就打电话给乙某谎称乙某孩子被他绑架,立即交10万元赎人,
否则,延迟一天要砍掉孩子的一个手指。破案后发现乙某并未绑架甲某的孩子。在本例中
,甲某虽然有欺骗或撒谎的行为,但不属于诈骗罪,而是敲诈勒索罪。因为甲某是使用威
胁方式使人感到恐惧来索要财物。符合敲诈勒索罪的特征。

换言之,诈骗与敲诈区别的要点不在于有无欺骗或“撒谎”,在敲诈的场合,也可能虚构
加害的事实恐吓他人。而在于:是通过欺骗使他人自愿交付财物还是通过恐吓迫使他人违
心交付财物。犯罪人使用了欺骗的手段或者说使用撒谎骗人的方式,不一定都是构成诈骗
罪。

(3)诈骗罪(广义的诈骗,包含合同诈骗罪、金融诈骗罪等)与工商交易欺诈行为的区别
。要点是有无交易的内容和形式。许多犯罪都具有欺诈性,如非法经营罪、生产销售伪劣
商品的犯罪(8个),虚假广告罪、假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等等。但
是作为工商活动中的欺诈,一般具有合理的交易内容和形式。例如,在销售中以假充真、
以此充好。声称卖的是特等大米,结果实际履行的是劣质大米。其中虽然有欺诈,但毕竟
还有交易内容和形式,属于生产、销售伪劣商品罪。如果声称出售大米,签订合同、收人
预付款后,即逃之夭夭,没有交易的内容和形式,则属于合同诈骗罪。还比如,声称是出
售人造金刚石,收到货款后给客户一包砂子交货。这就超出了造假、售假的的范围,纯属
诈骗(合同诈骗罪)了。在例如,甲某号称生产出能使水变油的产品出售,客户买回后使
用,根本就不具有使水变油的功能。法院认定构成生产销售伪劣商品罪,而不是合同诈骗
罪。类似的情形还如,甲某打出广告、印制虚假保单、办理汽车保险业务。收取大量客户
的保险费,开出假的保险单。但是,甲某在保单上留有自己的电话,在他那里投保车险的
“客户”遇到问题,打电话找来,甲某尚能出面应付,进行理赔。甲某对客户显然存在欺诈行为,但法院认定甲某没有非法占有的目的,仅仅是没有保险资格
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6、诈骗罪的特殊形式:

(1)以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大
的,依照刑法第266条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

(2)使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额
较大的,以诈骗罪定罪处罚。

七、侵占罪

侵占罪指以非法占有为目的,将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有,
数额较大且拒不交还的行为。

1、特征:

(1)客观上将代为保管的他人财物、拾得的他人遗忘物或者发掘他人的埋藏物占为己有,
数额较大且拒不交还的行为。包含三个要点:

①对象:代为保管物;遗忘物;埋藏物。②行为:侵吞代为保管他人财物;或者侵占他人
暂时脱离控制的遗忘物、埋藏物。③拒不交还。④数额较大。

(2)主观上具有非法占有目的

2、罪与非罪的界限。
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1)与拾得他人遗失物的界限。刑法规定侵占罪的对象之一是“遗忘物”,因此,捡失他
人遗失物的,属于侵权行为或不当得利,不认为犯罪。所谓“遗忘物”,是指物主暂时遗
忘的物品。其特征是物主“有意放置,忘记拿走”。因为是“有意放置”,①物品往往放
在适当的地点,如他人家中、衣帽挂上、旅馆客房内、他人办公室内、餐馆的桌椅上、商
店柜台等处。②物主一般会很快回想起来遗忘的物品和地点,恢复控制。而遗失物则往往
是由于疏忽而无意识地失落的财物。因为物主在失落时没有意识到,所以,①物品往往不
在适当的地方;②物主往往不能确定在何处遗失;③自然较能恢复控制。捡拾他人的遗失
物不属于侵占行为。不过,应当注意到,在外国刑法中,侵占罪的对象之一是“遗失物”
,这个“遗失物”范围较广,包含“遗忘物”在内。有的著述按照外国法的理解,不区分
遗失物和遗忘物,认为它们均属于侵占罪的对象。关于我国刑法中的作为侵占罪对象的“
遗忘物”是否包含“遗失物”在内也有不同的看法。通说认为,我国刑法规定侵占罪的对
象是“遗忘物”,是有意缩小侵占的处罚范围。因此,这个遗忘物的概念不同于遗失物的
概念,刑法对侵占遗失物的行为是不认为犯罪的。

他人走失的动物,通常认为是遗失物。但是他人放养、并未走失的动物,既不属于遗失物
和也不属于遗忘物。可以成为盗窃的对象。

(2)“拒不交还”是构成侵占罪的要件之一。拒不交还,通常指经权利人请求之后,仍不
交还。包括明确拒绝交还和承诺交换但实际不交还。当然,有时财物占有人因为对请求交
还人有合理的根据怀疑不是权利人时,可以拒绝交付。相反,权利人提出交还请求,并举
证证明自己为权利人时,占有人仍不交还的,构成拒不交还。

3、与盗窃、诈骗的区别:关键在于取得控制财物的方式。如果行为人是因为受托保管或因
为捡拾或者因为偶然发掘而取得他人财物的占有或控制的,在占有、控制他人财物之后,
“非法侵吞”已经持有之物的,属于侵占性质。即所谓:没有使用盗窃、骗取的非法手段
取得占有,但非法侵吞的行为(合法占有、非法侵吞)。如果行为人取得他人财物的占有
是通过盗窃、诈骗获得的,应当属于盗窃、诈骗的行为。即所谓通过盗窃、诈骗,变他人
占有为本人占有。对财物控制、占有关系的改变是通过盗窃、诈骗实现的。因此,行为人
本有盗窃、诈骗的故意,进入旅馆饭店、车站码头,拿取他人在衣帽挂上、座椅餐桌上、
客房内的的财物的,不论是否遗忘物,均属于盗窃诈骗行为。行为人假借帮他人提行李,
提上行李后悄悄携行李溜走的,也应当是盗窃。行为人以获取陪葬品为目的,盗掘他人墓
葬的,应当属于盗窃行为。行为人掘去他人在野外窖藏的物品,如红薯的,也属于盗窃行
为。

较常见侵占遗失物案件往往发生在出租车司机侵占乘车人遗忘物的场合。如甲某车出租车
时将手提电脑遗忘在出租车内。司机将电脑侵占,拒不交还的。但是,如果乘车人临时下
车买东西或者叫人,让司机等候,将财物放在车上。司机悄悄或者乘其不备将车开走,占
有财物的,不是侵占行为,因为乘客放在车上的财物既不是委托保管物也不是遗忘物。该
物品认为仍在物主的控制之下。应当根据情况认定为盗窃或者抢夺。

对于出租车乘客拿走其他乘客遗忘在出租车后座上的财物的,如何定性存在争议。一种观
点认为是盗窃。理由是:其他乘客遗忘在出租车中的财物实际落入出租车司机的控制之下
,行为人将其拿走,是从出租车司机控制之下偷走财物,属于盗窃。也有人认为,出租车
后座属于公共空间,因此以往在后座上的财物属于脱离控制之物,拿取的,属于侵占,不
属于盗窃。前一种观点较为合理,在学者中有较广的支持;后一观点,较易被司法部门认
同。

在涉及“保管物”的场合,需要注意的是:人们放在家中、办公室内、宿舍内的财物通常
属于主人控制之下的财物,这种控制关系的存在与主人是否在场无关。其他人,如临时进
入他人办公室的人、钟点工、清洁工、同住一个宿舍的人,偷偷拿取主人财物的,具有盗
窃性质。如钟点工甲某按时到乙某家干活,乙某出去购物,留下钟点工甲某一人在家。甲
某乘机拿走了乙某名贵手表一只,属于盗窃行为。不能认为主人甲某外出,乙某临时成为
甲某财产的保管人。几人共同租住一室的室友,偷拿同室人的财物的,也属于盗窃行为。


本罪属于亲告罪,即“告诉才处理”的犯罪。

八、职务侵占罪

职务侵占罪指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位财物占为己有
,数额较大的行为。

1、特征:

(1)特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员。

(2)客观上利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有并且数额较大的行为。

(3)主观具有非法占有财物的目的。

2、与侵占罪的区别:要点在于是否利用了职务上的便利。公司、企业或者其他单位的人员
,利用己主管、经管、负责公司财物的便利,将公私财物据为己有的,是职务侵占罪。而
侵占罪则与职务无关。

3、与盗窃罪、诈骗罪的区别。要点也在于是否利用职务上的便利。公司、企业或者其他单
位的人员,如果没有利用自己主管、经管、负责财物的便利,窃取、骗取本公司财物的,
是盗窃罪或诈骗罪。这种“职务上的便利”通常是具有对财物“管理性”职务的便利,如
厂长、经理、会计、出纳、保管员、营销人员等主管、经管、负责财物的便利。不包括“
纯劳务性”工作的便利。因此公司、企业中的从事劳务活动的人员,如工人、搬运工、售
货员等,利用自己在单位工作,接触生产资料、劳动工具等财物的方便,乘机窃取、骗取
单位财物的,应当以盗窃、诈骗罪论处。如工人甲某从自己工作的生产线上偷拿100余套手
机的零件,法院认定构成盗窃罪。再如托运货物公司司机,在运输途中,打开车厢、拆开
包装箱,从中拿取200余部手机。法院认定属于邮电工作人员私自开拆、毁弃邮件从中窃取
财物,构成盗窃罪。另外行为人在单位虽然具有某种对财产的管理性职务,但是没有利益
自己的职务便利,窃取、骗取他人经管财物的,也应当认定为盗窃罪或诈骗罪。

行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务
便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。

4、职务侵占罪与贪污罪的区别。关键看是否属于国家工作人员,是否利用公务性职务。职
务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。这些人员不属于国家工作人员。具体
界限问题参见贪污罪部分,其中特别注意:

(1)根据刑法第271条第2款规定:国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和
国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员
实施侵占行为的,以贪污罪定罪处罚。

(2)在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有
公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便
利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第27条第1款的规定,以职务
侵占罪定罪处罚。

(3)农村合作基金会从业人员,除具有金融机构现职工作人员身份的以外,不属于金融机
构工作人员。对其实施的犯罪行为,应当依照刑法的有关规定定罪处罚。



十、挪用特定款物罪

指违反国家财经管理制度,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,
情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。

本罪主要问题是与挪用公款罪的区别,要点是:是否归个人使用。


资料来源:指南针司考丛书(法制出版社)

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司法考试刑法讲义(十二)

第十九章 妨害社会管理秩序罪 第一节 扰乱公共秩序罪 一、妨害公务罪 1、被妨碍的职务活动,必须具有合法性。妨害没有合法性的职务活动,不成立犯罪。 但是国家机关工作人员执行职务的手续在形式上有细枝末节缺陷的,不属于违法地执行职 务,行为人以暴力、威胁方法阻碍的仍可以构成犯罪。 2、被妨碍的属于国家机关工作人员的职务活动。但是应当注意:“对于以暴力、威胁方法 阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的,或者以暴力、威 胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的,可 以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任”。 3、客观上具有下列阻碍执行职务情形之一: (1)以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。这里的暴力,不仅包括直接施 加于国家机关工作人员人身的暴力,也包括针对其间接施用的暴力,例如,在警察执行扣 押时,当着警察的面将被押物品砸毁或者朝警察脚下猛掷石块。所谓威胁,指以使国家机 关工作人员产生畏惧的心理不敢依法执行职务为目的,告之当场或将对其加害的情形,加 害的内容通常为对人身、财产、名誉的侵害。加害的内容只要足以使人产生畏惧心理就能 成立威胁,至于是否因此而实际使人产生了畏惧心理,在所不问。实施暴力、威胁的对象 只能是正在或正要执行职务的国家机关工作人员。 (2)以暴力、威胁的方法阻碍人民代表大会代表依法执行代表职务。 (3)在自然灾害和突发性事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的 行为。行为环境必须是在“自然灾害”或“突发性事件”中,行为对象是正在依法履行职 责的红十字会工作人员。 (4)使用暴力、威胁以外的方法,阻碍国家安全机关、公安机关的人员依法执行国家安全任 务,造成严重后果的行为。所谓使用暴力、威胁之外的方法主要指:公民和组织依法有义 务提供便利条件或者其他协助,拒不提供或者拒不协助;此外,还包括积极地使用欺骗方 法。所谓造成严重后果,一般指,使国家安全工作任务受挫,未能及时制止、侦破危害国 家安全的犯罪致使国家安全遭受损害的;致使严重危害国家安全的犯罪分子漏网、脱逃的 。行为对象是依法执行国家安全工作任务的国家安全机关、公安机关及其工作人员。注意 ,在这种场合不以使用暴力、威胁手段为要件;但是以造成严重后果为要件。 4、主观方面是故意。即明知是有关人员,而以暴力、威胁或者其他方法阻碍,希望迫使其 停止执行职务或者改变执行职务。如果不知其正在执行职务,或者虽然明知,但不是意在 阻碍其执行职务,而是为了其他目的,则不构成本罪。例如,甲某见乙、丙二人正在把自 己的弟弟丁某挟持前行。甲某以为乙丙二人欺负其弟丁某,上前就对乙丙二人进行殴打致 轻伤。事后才知乙丙二人为执行公务之便衣警察,正在把作案被抓的丁某扭送公安机关途 中。因为甲某缺乏妨碍公务的故意,不成立妨害公务罪,但应当构成故意伤害罪。 5、罪数与数罪并罚问题。行为人使用的暴力不能包括故意致人重伤或者杀死的行为,如果 以重伤或者杀死的方法阻碍执行职务,属想象竞合犯,从一重罪处断,即以故意伤害罪( 重伤)或故意杀人罪论处。仅仅造成轻伤结果的,通常还是以妨害公务罪一罪处罚。 此外根据法律的特别规定:行为人暴力抗拒缉私(走私)构成妨害公务罪的,以走私罪和 妨害公务罪数罪并罚。但是暴力抗拒缉毒、查缉组织偷越国边境活动的,通常作为加重情 节,不实行数罪并罚。 三、招摇撞骗罪,指以谋取非法利益为目的,冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。 1、本罪的特点是冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的活动。所谓冒充,指冒充国家机关 中依法从事公务的人员的身份或职位。可以是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员 ,例如工人、农民、待业人员、脱逃犯冒充国家机关干部,也可以是一般国家机关工作人 员冒充上级国家机关工作人员。如果冒充的不是国家机关工作人员,而是诸如高干的子弟 、亲属,或者战斗英雄、劳动模范等,进行诈骗活动,不构成本罪。所谓招摇撞骗,就是 利用假冒的身份或职位,到处炫耀,进行种种欺骗活动。 2、与诈骗罪的区别。要点是:招摇撞骗罪限于以冒充国家机关工作人员的方式骗取包括财 产在内的各种利益;诈骗罪不限定以冒充国家机关工作人员的方式骗取财物。如果行为人 以冒充国家机关工作人员的特定方式招摇撞骗,骗取了包括财产在内的各种利益的,应认 定为招摇撞骗罪。骗取的财物数额特别巨大的,从罚当其罪的角度考虑,应择一重法条定 罪处罚,即以诈骗罪定罪处罚。 冒充人民警察招摇撞骗的,从重处罚。 四、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪 伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章,并用于诈骗、招摇撞骗等犯罪的,属于 典型的牵连犯,择一重罪处罚。 对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件,森林、林木、林地权属证书,占 用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成 犯罪的,以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。 对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明,同时触犯刑法第225条(非法经营罪)、第2 80条(伪造国家机关证件罪)规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 六、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪 1、与伪造国家机关公文、证件、印章罪的区别:行为对象不同。伪造印章包括伪造印信和 印文。伪造非国家机关单位的文书、证件的,不构成犯罪,但如果在文书、证件上伪造了 印文的,应以伪造印章论。对此可解释为吸收犯。 2、对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为,应当以伪造事业单位印章罪定罪处 罚。因为本罪的对象不包括企业事业单位文书、证件,故追究伪造高等院校(属于事业单 位)文书、证件行为的刑事责任于法无据。但是,如果伪造企业事业单位文书、证件触犯 到伪造印章的,可以本罪论处。 3、明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的,以伪造事业单位印章罪的共 犯论处。 十四、破坏计算机信息系统罪 指违反国家规定,对计算机信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程 序进行破坏,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的行为。 1、表现为三种行为之一:(1)违反国家规定,使用删除、修改、增加、干扰等技术操 作方法,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的;(2)违反国家规定,对计算机信 息系统中存储、处理或者传输的数据应用程序进行进行删除、修改、增加的操作,后果严 重的;(3)制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的。 上述三种破坏计算机信息系统的行为必须达到后果严重的程度才能构成犯罪。 2、与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等的区别。本罪破坏的特点是以“技术操作”方式 对计算机“软件”系统实施的,如,修改软件系统或删除数据等。不包括直接使用物理( 或暴力的)的方式直接对计算机硬件设备毁坏、拆卸等。如果使用物理方法对硬件破坏, 不构成本罪,可以构成其他的破坏型犯罪,如故意毁坏财物罪等。如果足以危害公共安全 ,甚至于可以构成破坏通信设施罪。 3、以“技术操作”方式对计算机“软件”系统实施破坏,直接危害到公共安全的,如通过 网络攻击军事设施、核电站、水电站,也可以构成破坏军事设施罪、破坏电力设备罪等严 重犯罪。 4、与利用计算机实施其他犯罪的联系。利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪 污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。因利用计算 机犯罪又导致计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,应按牵连犯择一重罪处罚。

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