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司法考试讲义

第三、侵犯生命权的赔偿标准。侵犯生命权即意味着造成死亡,造成公民死亡的,应当支
付死亡赔偿金、丧葬费和生活费。适用此标准需要注意以下两点:(1)国家对死亡公民的
家属支付死亡赔偿金及丧葬费,死亡赔偿金及丧葬费两者的总额不得超过国家上年度职工
年平均工资的20倍;(2)应对死者生前抚养的无劳动能力的人支付生活费,以保证死者生
前有法定义务抚养的亲属生存所必须的基本物质条件。

这里有一个问题需要提及,法律规定中多次出现:国家上年度职工日平均工资或国家上年
度职工年平均工资的提法,对此存在如何理解的问题。按照《最高人民法院关于人民法院
执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第六项规定:上年度应为赔偿义务
机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定的上年度;复议机关或者人民法院
赔偿委员会决定维持原赔偿决定的,按作出原赔偿决定时的上年度执行。

2、侵犯财产权的损害赔偿标准。侵犯财产权的损害赔偿标准可以从财产权的权能及相应的
损害状态入手把握。财产权在法律上表现为对物的占有、使用、收益和处分的权能,与此
相适应,财产权的损害主要有物之失去控制、物之灭失、物之功能或性能减弱等几种状态
。损害状态不同,采取的赔偿方式和计算标准也就不同。

第一、罚款、罚金、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的赔偿。此种损害属
于物之失去控制,相应的赔偿方式是返还财产,恢复财产权人对财产的控制。返还财产包
括金钱和其他财产的返还。国家赔偿只以返还原属受害人的财产为限。

第二、查封、扣押、冻结财产造成损失的赔偿。这三种侵权和造成的损害后果比较复杂,
赔偿方式和计算标准有所不同,需要区别对待:(1)查封、扣押、冻结财产,如果未造成
财产损坏、灭失的,解除对财产的查封、扣押、冻结;(2)查封、扣押、冻结的财产遭受
损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;
财产灭失的,给付相应的赔偿金。赔偿金的给付一般按市场价格结合被损坏物品的新旧程
度进行估价予以赔偿。

第三、财产已经拍卖的赔偿。拍卖是公开处置财产的一种方式,由专业拍卖机构、临时从
事拍卖活动的企业或者人民法院以公平竞争的方式将财产出卖给竞价最高的出价者。如果
财产已经拍卖,原物已经不存在或已为他人所有,恢复原状已不可能,拍卖所得价款是市
场对该物品的定价,此时的赔偿方式是给付拍卖所得价款。但对于折价或变价处理的,则
并非给付所得价款,而是按市场估价赔偿。因为折价或变价已使该财产受到部分损失。这
就要求国家机关应尽可能用拍卖的方式来处置财产。

第四、吊销许可证和执照责令停产停业的损害赔偿。此种情况赔偿停产停业期间必要的经
常性费用开支,所谓必要的经常性费用开支,即企业、商店等停产停业期间用于维持其生
存的基本开支,如房租、水电费、仓库保管费、职工基本工资等,不赔偿可能取得的收益
或者营业利润等。

第五、财产权其他损害赔偿。对财产权造成其他损害的,按照直接损失进行赔偿,包括两
层涵义:(1)我国的国家赔偿对于财产权损害原则都给予救济;(2)在赔偿财产权损害
方面以赔偿直接损失为原则。所谓“直接损失”,是指因遭受不法侵害而使现有财产直接
减少或消灭,其中不包括间接损失,即不考虑受害人的可得利益或可期待性利益。


资料来源:指南针司考丛书(法制出版社)
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待续 --------- 刑法讲义
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偶已全部记下,待续。

大恩不言谢

干自己喜欢的事业,爱自己喜欢的人 无怨无悔

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加油啊~~~~~~~~

有没有国际法方面的啊????

[em07]

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司法考试刑法讲义(一)

第一编刑法总论 二、刑法的适用(效力)范围 一、空间效力规定: 1、属地原则:根据犯罪发生地确立刑法的效力。刑法第六条: (1)凡在中国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。 注意:除法律有特别规定的以外主要指,①刑法第11条规定的:“享有外交特权和豁免权 的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”。②港澳特区。③民族自治地方的特别规定 (2)凡在中国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。 (3)犯罪的行为或者结果有一项发生在中国领域内的,就认为是在中国领域内犯罪。 注意:“行为或者结果”,二者有一项发生在中国的,认为是在中国领域犯罪。 2、属人原则。根据犯罪人的国籍确立刑法效力的原则。刑法第七条: (1)中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三 年以下有期徒刑的,可以不予追究。注意:①罪行较轻,法定最高刑在3年以下;②可以不 追究。不是绝对不追究。 (2)中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。 3、保护原则。根据犯罪侵害到中国国家或公民利益确立刑法效力的原则。又称安全原则。 刑法第八条:外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三 年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 要件:①侵犯中国国家或公民利益;②罪行严重法定最低刑为3年以上;③犯罪地法也认为 犯罪。 4、普遍管辖原则。刑法第九条:对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中国在 所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。 掌握要点:(1)对象:国际犯罪:常见如海盗罪(公海上的抢劫);毒品罪;劫持民用航 空器罪;酷刑罪;恐怖主义、战争、灭种罪等。(2)处理方法:在中国领域发现这样的罪 犯,应当:①立即予以逮捕,②要么引渡给有关国家;③要么自行起诉、审判。(3)补充 关系。对属地、属人、保护的补充关系。适用普遍管辖原则,不需要依据属地、属人、保 护原则。例如某年考题: “某国公民李某曾在国外多次进行贩毒活动,并曾被其所属国通缉。某日,李某到我国境 内旅游被拘捕,李某即以非中国公民,也未在中国境内犯过罪为由提出抗议。我国依法可 以对李某采取下列措施: A.遣送所属国;B.立即驱逐出境; C.由我国司法机关审判;D.通报其所属国实行 引渡。本题答案是C.D.。就是对国际犯罪适用普遍管辖原则的实例。 5、我国刑法的效力不受外国判决的限制。刑法第十条:凡在中国领域外犯罪,依照本 法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过 刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。 二、时间效力 (一)修订后的刑法典(现行刑法典)的时间效力 1、于1997年10月1日生效。 2、溯及力规定。刑法第12条规定从旧兼从轻原则: (1)对97年9月30日以前(现行刑法生效前)的犯罪,适用行为时法(旧法);但如修订 后刑法轻的(不认为犯罪或处刑较轻)适用新法,有溯及力。 (2)适用对象:“已决案“,即未经审判或者判决尚未确定的案件。包括上诉案件;不包 括再审案件。 (二)对刑法第12条时间效力的司法解释: 1、最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(97年9月) “为正确适用刑法,现就人民法院1997年10月1日以后审理的刑事案件,具体适用修 订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题规定如下: 第一条 对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、 国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追 诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而 不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条 的规定。 第二条 犯罪分子1997年9月30日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情节,但是根据案件 的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的,适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。 第三条 前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处 有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的刑法第六十一条的规定;1997年10 月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的 规定。 第四条 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30 日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他 罪行的,适用刑法第六十七条第二款的规定。 第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子,有揭发他人犯罪行为,或者提供重要线 索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,适用刑法第六十八条的规定。 第六条 1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子,在1997年10月1日以后的缓 刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑 的监督管理规定,情节严重的,适用刑法第七十七条的规定,撤销缓刑。 第七条 1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子,因特殊 情况,需要不受执行刑期限制假释的,适用刑法第八十一条第一款的规定,报经最高人民 法院核准。 第八条 1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、 爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子, 适用修订前的刑法第七十三条的规定,可以假释。 第九条 1997年9月30日以前被假释的犯罪分子,在1997年10月1日以后的假释考验期 内,又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督 管理规定的,适用刑法第八十六条的规定,撤销假释。 第十条 按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。” 2、最高人民法院最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(2001年 9月) “一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检 察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起 施行,效力适用于法律的施行期间。 二、对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后 尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。 三、对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时 的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释 。 四、对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实 和适用法律没有错误的,不再变动。” 3、最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(1998年1月) 修订后的《中华人民共和国刑法》1997年10月1日施行以来,一些地方法院就刑法第十二条 适用中的几个具体问题向我院请示。现解释如下: 第一条 刑法第十二条规定的“处刑较轻”,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定 刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最 低刑较轻。 第二条 如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指 该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度, 法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。 第三条 1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件,如果刑法规定 的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的,应当适用修订前的刑法。 4、最高检察院关于“继续犯、连续犯以及其他同种数罪适用法律的批复”(98年12月) 对于开始于1997年9月30日以前,继续或者连续到1997年10月1日以后的行为,以及1997年 10月1日前后分别实施的同种数罪,如果原刑法和修订后的刑法都认为是犯罪并且应当追诉 ,按照下列原则决定如何适用法律 (1)对于开始于1997年9月30日以前,继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪,应当适 用修订刑法一并追诉。 (2)对于开始于1997年9月30日以前,连续到1997年10月1日以后的连续犯罪,或者1997年 10月1日前后分别实施的同种数罪,应当适用修订刑法一并追诉。但是修订刑法对被告人不 利的,在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。 例如:甲某在1997年8月绑架乙某,继续到1997年11月,适用修订刑法。再如甲某在1997年 9月30日以前贩卖、运输5次毒品;在1997年10月1日以后,贩卖运输3次毒品,对折8次贩卖 运输毒品犯罪行为,以并适用修订刑法。 三、犯罪与犯罪构成 二、罪与非罪的界限:从三方面考虑: 1、根据13条“但书”:“情节显著轻微、危害不大的。不认为犯罪”。例如,中学生 强拿硬要低年级学生少量财物的;已满14不满16岁的少男与幼女恋爱偶尔发生性关系情节 显著轻微的,不认为构成抢劫罪或强奸罪。注意与刑法第37条免予刑事处罚的区别。刑法 第三十七条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据 案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予 以行政处罚或者行政处分。” 2、根据总则一般要件:(1)有无主观罪过(如是否属于意外事件、不可抗力);(2 )是否达到刑事责任年龄;(3)是否具有刑事责任能力;(4)是否属于正当防卫、紧急 避险等排除犯罪性行为等。例如甲某15岁时盗窃10万元。因为没有达到负刑事责任的年龄 ,不负刑事责任。 3、根据分则具体要件:(1)主体;(2)主观;(3)客观:手段、对象、情节、数额 或程度等。例如,甲某盗窃价值200元的自行车一辆。数额不够较大,不具备盗窃罪“数额 较大”的要件。不构成犯罪。对此,也可引用“但书”,情节显著轻微、危害不大,不认 为犯罪。例如,甲某从朋友处购的一台二手电脑。但不知是赃物。不构成收购赃物罪。因 为缺乏该罪的主观“明知是赃物”的主观要件。例如,甲某为了自己使用而从国外携带十 几张淫秽光盘走私入关,被海关查获。不构成走私淫秽物品罪,因为不具备该罪要求的目 的“以牟利或者传播为目的”。 注意在分析案例时运用这种方法或者思路。

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三、犯罪构成的概念、一般要件和分类
   1、概念:法律规定的、决定行为是犯罪的、若干要件的总和。
   2、一般要件:(1)犯罪客体;(2)犯罪客观方面;(3)犯罪主体;(4)犯罪主观
方面。
   3、犯罪构成分类:
   (1)基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。
   属于根据基本犯罪构成定罪的:①既遂犯;②实行犯或共犯中的实行犯。
   属于根据修正的犯罪构成定罪的:①未完成罪(预备犯、中止犯、未遂犯);②共同犯
罪中的帮助犯、教唆犯和共谋者。
   (2)加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。属于法条知识,能够辨认即可。例如:刑法
第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处
三年以上十年以下有期徒刑。”其中“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”,属于
故意杀人罪的基本犯;“情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑”,属于故意杀人罪
的减轻犯。
   再如:第234四条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制
。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段
致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑” 其中“意伤害他人
身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,属于故意伤害罪的基本犯;而“犯前款
罪,致人重伤……”,属于故意伤害罪的加重犯。
   

四、犯罪构成要件
   

   二、客观方面
   1、危害行为理解。危害行为,具有有意性。即必须是在人的意志意识支配下的身体举
动。人的无意识动作、身体受外力强制形成的动作、在不可抗力的情况下形成的动作等,
缺乏“有意性”都不是危害行为。
   2、行为形式:危害行为可以划分成作为与不作为两种基本形式。
    (1)作为,是指积极的行为,即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法所禁止的行
为。从表现形式看,作为是积极的身体动作;从违反法律规范的性质上看,作为直接违反
了禁止性的罪刑规范。由于刑法绝大多数是禁止性规范,如不许杀人、强奸、抢劫、盗窃
等等,所以作为是最常见的犯罪行为形式。
    (2)不作为,是指消极的行为,即行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。
从表现形式看,不作为是消极的身体动作;从违反法律规范的性质看,不作为直接违反了
某种命令性规范。如遗弃罪的行为,表现为不抚养无独立生活能力的人,没有按法律的要
求尽抚养义务。注意:不作为犯并非没有积极行为,而是没有法律要求或者禁止的积极行
为,例如甲某为了遗弃自己的私生子,乘飞机离开所在城市。尽管有“乘飞机”的行为,
但这并无法律意义。法律关注的是甲某是否做了履行抚养义务的行为。甲某没有做法律要
求的履行抚养义务的行为,并因为不实施该行为而构成犯罪的,是不作为犯。
   不纯正不作为犯认定应当慎重:与作为行为具有相当性。张某明知其夫服农药自杀不予
救助案,二人同居,后张某又与他人同居,欲离去。未见其喝药,但听其说喝药了。
   3、不作为行为构成犯罪的一般要件
不作为一般是不致危害社会的。因此不作为构成犯罪相对于作为构成犯罪,需要具备以下
的特定条件:
(1).行为人负有某种特定的义务。(2)行为人能够履行义务。(3).行为人不履行特定
义务,造成或可能造成危害结果。
   4、不作为行为构成犯罪的义务来源:
(1)法律上的明文规定。例如婚姻法规定,夫妻之间、直系亲属之间在特定条件下的扶养
、抚养和赡养的义务;
(2)行为人职务上、业务上的要求。例如国家工作人员有履行相应职责的义务,值勤消防
人员有扑灭火灾的义务;
(3)行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。例如对自己监护下的精神病人,在有发
生侵害法益的危险时,有防止其发生的义务;将弃婴抱回家中的人对该婴儿负有的扶养义
务;
(4)行为人自己先前行为具有发生一定危害结果的危险的,负有防止其发生的义务。例如
使他人跌落水中有溺死的危险,即负有救护义务。
   5、、纯正不作为犯与不纯正不作为犯的理解
   (1)纯正不作为犯(或称真正不作为犯),行为人构成法律专门规定的(实行行为本
身)不作为犯,属于纯正的不作为犯。常见的法定专门规定的不作为犯如①遗弃罪、②拒
不执行判决裁定罪;③376条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪;④第2款,战时拒绝、逃
避服役罪;⑤第380条战时拒绝、故意延误军事订货罪;⑥第381条战时拒绝军事征用罪;
⑦第404条徇私舞弊不征、少征税款罪;⑧第429条拒不救援友邻部队罪;⑨第440条  遗弃
武器装备罪;⑩第441条遗失武器装备罪、11、第444条遗弃伤病军人罪12、第445条战时拒
不救治伤病军人罪;13、其他渎职性犯罪,如私放罪犯、玩忽职守等。因不作为而构成上
述犯罪的是纯正不作为犯。
    例如甲某在医院生下一女婴,见有残疾,就将女婴遗弃在医院。甲某不履行对女婴抚
养义务(不作为)的行为,构成了刑法上规定的专门的不作为犯罪(遗弃罪),属于纯正
的不作为犯。
    (2)不纯正不作为犯
    因不作为而构成其他不属于法律专门规定的不作为犯罪的,如杀人、抢劫、强奸等犯
罪的,是不纯正不作为犯。例如甲某将朋友3岁儿童乙某拐带回家收养,在回家途中,将该
儿童遗弃在荒树林中,径自离去。三天后,该儿童冻饿致死。法院认定甲某构成故意杀人
罪。甲某以(将所带儿童遗弃不管的)不作为行为,构成了刑法上不属于专门规定的不作
为犯罪故意杀人罪(因为故意杀人罪通常是作为才能构成的),属于不纯正的不作为犯。
就构成故意杀人罪而言,甲某对儿童弃置不管的行为相对于积极的杀害行为,是一种不作
为的(杀人行为)。
    再如浙江省首例不作为故意杀人案。李某和女青年项某恋爱不久致项某怀孕。李某提
出要跟项某分手,并要项某做流产手术。项某坚决不同意,几次欲跳楼自杀。某日中午,
李某与项某争吵,争吵中,李某还用打火机扔打项某。项某感到绝望,走到走廊里,喝下
了事先准备好的一瓶农药,又走进了李某房间。此时,李某不但没有及时去救人,反而一
走了之,临走时怕被人知道还将房门锁上。李走后很长时间,项某才被人发现送往医院,
但因救治无效死亡。法院审理后认为,李某在发现项某服毒后采取放任态度,将宿舍门锁
上外出,致使项某在李某宿舍中得不到及时抢救而身亡,李某作为负有特定义务的人,主
观上希望并追求项某死亡结果的发生,以解脱自己的负担,这与他不采取救助义务后造成
项某死亡的严重后果有直接的因果关系,其行为已构成不作为形式的故意杀人罪。鉴于李
某能够主动投案自首,依法从轻判处其有期徒刑五年,并向项兰临父母赔偿损失3.5万元。

    8、因果关系特点、地位:
    (1)特点:客观性。所谓客观性是指刑法中因果关系是危害行为与危害结果之间的一
种客观的联系。既然是一种客观的联系,意味着不受行为人主观上能否预见因素的影响。
也就是说判断因果关系的有无,与行为人主观能否预见无关。
    (2)地位:负刑事责任的客观基础,即是让行为人因其行为而对该结果负刑事责任的
客观基础,对结果是否应当负刑事责任,还要考虑主观要件(有无故意、过失)以及主体
资格(责任年龄、责任能力)。例如甲深夜开车回家,在自家的院子内倒车入库时,压死
了一个睡在院内一堆塑料薄膜下面的流浪汉。从客观上讲,该流浪汉死亡结果与甲某行为
有因果关系。只要有这种客观的联系就成立因果关系,至于甲某是否能够预见到塑料薄膜
下有人睡觉,不影响因果关系的认定。但是,如果追究甲某的刑事责任,仅有因果关系是
不够的,这仅是负刑事责任的客观前提,还必须查明甲某主观上存在故意或者过失。本案
中,甲某显然既没有故意也没有过失,不认为犯罪。不认为犯罪的原因,不是没有因果关
系,而是因为缺乏罪过。
    9、因果关系的特殊形式:1、行为在特定条件下导致结果发生,如殴打行为与被害人
患有疾病等特异体质的情况(如脾肿大、心脏病、高血压、白血病、血小板缺少症)相遇
,发生死亡结果;2、行为与被害人行为相遇导致结果发生,如私设电网遇到被害人钻电网
触电身亡;3、两行为相接导致结果,如甲强令工人乙违章作业造成事故,甲强令司机乙违
章驾驶发生交通事故,甲教唆乙杀人致人死亡等。 4、数行为共同作用导致危害结果,如
甲某投放未达致死量的毒药,乙某也投放一份未达致死量的毒药,甲乙投放的毒药总量共
同作用下导致死亡结果,数人共同殴打一人致死,等。因为采取因果关系客观说、只承认
具有追究刑事责任客观基础的地位,相应扩大了认定因果关系的范围,所以,上述情况虽
然有些奇怪,通常认为有因果关系。
   

   五、犯罪主体
   

   一、犯罪主体的分类:1、自然人主体和2、单位主体。对自然人主体,又可分为:1、
一般主体和2、特殊主体。
   二、刑事责任年龄的规定:
    1、已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。这是完全负刑事责任年龄阶段。
    2、已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢
劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。这是相对负刑事责任年龄阶段
。处在此年龄段的人只对法律明文列举上述几种犯罪负刑事责任,而对其他犯罪不负刑事
责任。
    3、不满14周岁的人,不负刑事责任。这是完全不负刑事责任年龄阶段。
    4、已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。这是减轻刑事责任年龄
阶段。
    5、因不满16周岁不处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要时也可以由政
府收容教养。
其中2、相对刑事责任年龄的规定极为重要。理解上应注意,(1)已满14不满16周岁的人
对绑架罪不负刑事责任,但是,参与杀害人质的,应当定故意杀人罪,并承担刑事责任。
(2)已满14不满16周岁的人仅对毒品犯罪中贩卖毒品罪负刑事责任,对其他毒品罪不负刑
事责任。
    6、周岁的计算方法:过××周岁生日第二日起认为满××周岁。例如甲某在晚上庆祝
自己18周岁生日宴会上因喝酒争执而杀死了二个人。仍未满18周岁。只有过了生日当天晚
上12点,才认为满18周岁。对甲某,应当从轻或者减轻处罚;不适用死刑。
   三、刑事责任能力的规定。刑事责任能力,是指行为人辨认和控制自己行为的能力。刑
法规定:
    1、刑法第18条:精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经
法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。
    2、间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。
    3、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但
是可以从轻或者减轻处罚。(限制责任能力)
    4、保安处分:精神病人因无刑事责任能力不负刑事责任的,应当责令他的家属或者监
护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。
    5、判断精神病人无刑事责任能力的标准:双重标准说:(1)生理(医学)标准,患
有精神病,含病理醉酒;(2)心理学标准,完全丧失辨认或者控制能力。辨认能力或者控
制能力只要完全丧失二者其一的,就认为具备心理学标准。
   五、特殊主体
   3、有关司法解释:
    (1)最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
(2000年6月)
     第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃
取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。
    第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单
位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论
处。
    第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员
勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性
质定罪。
   (2)挪用公款的司法解释(98年5月)“第八条  挪用公款给他人使用,使用人与挪用
人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。

资料来源:指南针司考丛书(法制出版社)


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司法考试刑法讲义(二)

六、主观方面 二、过于自信过失与间接故意的区别 1、从理论上讲,(1)二者相似之处:①认识上,都有预见;②意志上,都不是希望。( 2)二者的区别是:①认识程度有所不同,间接故意认识的程度较高;①对危害结果所持的 态度不同。过于自信过失对危害结果的发生持否定态度,危害结果的发生,是违背行为人 意愿的。而间接故意的行为人,对危害结果的发生持放任态度,即危害结果发生也罢,不 发生也罢,都不在乎。 2、从分析案例的角度讲,着重看(1)对结果发生是否持否定态度,(2)是否有避免结果 发生根据和采取了积极避免的措施。过于自信过失的特征是“轻信能够避免”,一方面行 为人希望并相信能够避免危害结果发生;另一方面行为人没有确实可靠的客观根据而轻率 相信可以避免。譬如过高地估计了自己能力或者不当地估计了有利的条件,自以为可以避 免危害结果发生,而实际上却未能避免。例如:甲某为防小偷在果园私设电网。为了避免 发生事故,特意安装上“漏电保护器”。其作用是一旦有人触电,电流加大,即可自动断 电。达到惊吓的效果。但是由于该漏电保护器是伪劣产品,使用中失灵,造成一个三岁儿 童被电击死的后果。甲某显然对危害结果持否定态度,并且有避免结果发生的措施,进一 步印证了其轻信的心态。所以属于过于自信的过失。相反,如果在公共场所私设电网,又 未采取有效的防范措施,造成严重后果的,通常认为是间接故意。 3、间接故意发生的场合。在现实生活中,故意犯罪大多数是直接故意犯罪。间接故意为数 不多,通常发生在为实现某个意图或目的,而放任另一犯罪结果发生的场合。尤其是: (1)追求一个犯罪行结果而放任另一性质相同的犯罪行结果的场合。例如:张三投毒杀害 李四,而对也会毒死同室的王五一事听之任之。结果毒死了王五。张三对王五死亡结果就 是间接故意。 (2)还有在突发的情绪冲动之下,不计后果实施危害行为、放任危害结果发生。例如腰挂 手榴弹案恐吓众人,在争抢中引爆的。使用致命工具打击致命部位、不计后果,致人死亡 的。通常认为是间接故意。 (3)行为本身恶劣,且纯凭侥幸的场合。例如:甲乙二人打赌,看谁敢点燃库房边的草席 。甲将草席点燃后,与乙扬长而去,造成火灾的。再如,甲某想表现自己,在纸厂堆料场 的草堆上放火,等火烧大之后又来灭火,造成严重的火灾。被认为是间接故意。 4、认定间接故意常常涉及的罪名变化。(1)放火罪与失火罪,认定为间接故意的,构成 放火罪,过于自信过失的,是失火罪。其他如(2)爆炸罪与过失爆炸罪;(3)投放危险 物质罪与过失投放危险物质罪;(4)以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公 共安全罪;(5)故意杀人罪与过失致人死亡罪;(6)故意杀人罪与故意伤害罪。 三、过于自信过失与疏忽大意过失的区别:要点是事先对结果有无认识。事先有认识的, 是过于自信的过失,即“有认识的过失”。 事先对结果没有认识的,是疏忽大意的过失, 即“无认识的过失”。例,99律考案22.某医院妇产科护士甲值夜班时,一新生婴儿啼哭 不止,甲为了止住其哭闹,遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧,并将棉被盖住要儿头部。半小时 后,甲再查看时,发现该婴儿已无呼吸,该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会 鉴定,该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫,窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过? A.间接故意 B.直接故意; C.疏忽大意的过失;D.过于自信的过失; 对本案,从常理分析,显然可以排除故意,实际的焦点是哪种过失。如果甲某在“将仰卧 的婴儿翻转成俯卧”之时,就意识到危险性,应当认定为过于自信的过失;如果没有这种 意识,属于疏忽大意的过失。如果案件中的事实交待不清的,只好猜测。不过,无论认定 为哪种过失,对案件定性没有影响,都是医疗事故罪。因此,这两种过失的区别,实际意 义不大。 再如律考案例:甲某特别喜欢小孩乙某。一日带乙某经过大桥时,逗乙某玩耍,将乙某提 起悬于桥外,失手致其落水溺死。这属于何种心态?应当属于过于自信的过失。 四、过失与意外事件的区别:是否应当预见。也就是有无预见的义务或责任。这主要是对 事实的判断问题。通常考虑两点: 1、行为人是否违反法律、规章或者习惯(客观标准)。因为法律、规章或者习惯是社会对 人们提出的普遍要求,应当遵守,例如禁止酒后开车,不要从楼上投重物等,如果行为人 不遵守这些来自共同生活的规则或者习惯,并因此而发生损害结果的,认为有过失。如司 机开车违章肇事的,医务人员违反医疗常规,不经核对,打错针发错药致人死亡的,工人 违章操作造成生产事故的。等等。日常生活中过失的例子如:山民甲(善捕蛇)捕得毒蛇一 条。置家中木桶内,乙至甲家喝酒,在桶中洗手,被桶中蛇咬中毒,经救截去一臂。可认 为存在过失。再如,甲某夜晚偷他人汽车油箱中的汽油,看不清,就打着打火机照明,引 起火灾,有过失。 2、行为人是否有正常的预见能力。行为人的预见义务和预见能力一般情况下是一致的。法 律、规章或者习惯是按照普通人标准提出要求的,那也是普通人能够做到的标准。但是, 有些人可能由于自身能力、水平低于正常人,而不可能预见。对此,应当做特殊考虑。例 如,甲某为一个60多岁老眼昏花的老人,在女婿家小住。一日见女婿从床下摸出一酒瓶, 喝了一口。女婿说,这是药酒,治腰痛。又一日,村里另一老妇串门,抱怨腰痛。甲某主 动说,女婿有药酒,不妨一试。便从女婿床下摸出酒瓶,倒出约一两给老妇喝下,造成死 亡结果。原来女婿喝完瓶中药酒后,把农药装在瓶中,打算治虫用。本案的情形,认为是 意外事件间较为合理。 五、刑法上的认识错误 2.、事实上的认识错误 (1)概念,指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。 (2)种类:包括①对象错误、②客体错误;③行为错误、④因果关系的错误等情况。 ①对象错误:指行为人预想加害的对象与实际加害的对象在事实上不一致,但在法律性质 上是一致的情况。如甲预定杀害乙,因为把丙误认作乙,而杀害了丙。这就产生了预想加 害的对象(乙)与实际加害的对象(丙)不一致的情况。 辨认的要点是:行为人预想加害的对象(乙)与实际加害的对象(丙)在法律性质上是否 一致。如果一致的,就是对象认识的错误。所以对象错误,又称法律性质相同的对象之间 的错误,或者“同类对象错误”。 那么如何判断对象之间的法律性质是否相同呢?判断的要点是:它们是否属于同一法律条 文的犯罪对象。如甲某欲杀乙某(人),因为误认而杀了丙某(人),乙某、丙某都属于 故意杀人罪条文中的犯罪对象“有生命的自然人”。属于同一条文的对象,因此,属于法 律性质相同的对象错误。 那么在在这种情况下行为人如何承担罪责?解决的要点是:通常行为人甲某直接对丙的死 亡结果承担故意罪责。即直接认定甲某构成故意杀人罪既遂。再简单点说,甲杀死了丙如 同没有发生错误实际杀死了乙一样定罪处罚。 ②客体错误:指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不仅在事实上不一致而且在法律 性质也不一致。例如,行为人甲某看到一个黑影子,以为是仇人来了,一枪打过去了,也 听扑通一下,象人中弹倒地的声音。后来才知实际打死的是一头牛,而不是仇人,也不是 其他人。因为甲某预想杀害的是“人”,实际打死的是“牛”,二者显然不属于同一法律 条文的对象。人是故意杀人罪的对象,牛是财物,是有关财产犯罪条文的对象。属于法律 性质不同的对象。既然对象的法律性质不同,因此,就不是简单的对象错误,而是涉及社 会关系(客体)的错误。类似的情况还有,行为人把根本不含毒品的物质误认为毒品贩卖 ,只能构成贩毒罪未遂。甲某在盗窃提包(普通财物)时,把提包连同装在其中的枪支弹 药一并窃取。杀害尸体;强奸男人、妻子。 那么在在这种情况下行为人如何承担罪责?解决的要点是:不能让行为人对法律性质不同 的对象承担故意的罪责。也就是不能定故意杀人的“既遂”,只能定故意杀人罪的未遂。 这种客体错误,从主观方面讲,是一种认识错误,从客观方面讲,是因为认识错误而致使 犯罪未得逞,属于犯罪未遂的问题。因此,对这种错误又可以通过未遂的理论掌握。即行 为人构成故意杀人罪的未遂。 有人着重从产生错误的原因或者现象来进行分类,把客体错误也归入对象错误范围内。使 用广义的对象错误概念,包含客体错误。也就是说,对象错误有两种情况,一种是法律性 质相同的对象错误;另一种是法律性质不同的对象错误(客体错误)。也有人着重以法律 意义为根据进行的分类。按照这种分类,不能把客体错误归入对象错误之中。二者是并列 关系。 “行为误差”问题。与对象错误和客体错误相似的还有行为误差。行为误差,又叫做目标 打击错误,对象打击错误。典型的情况如,行为人看见张三、李四一起走来,他想杀张三 ,就朝张三瞄准射击,但是枪法不准,偏偏打中旁边的李四。从现象看,这也是对象错误 ,或者最终的结果表现为对象错误。但是,这种错误不是产生于辨认的错误,行为人在对 象的辨认上是正确无误的,而是产生于行为本身的差误(枪法不准)。所以严格讲这是一 种行为的错误而不是认识的错误。是客观问题而不是主观问题。对这种情况怎么解决呢? 通说采取“法定符合说”,其定性与对象辨认错误是一致的。也就是直接认定为一个故意 杀人既遂。理由是行为人有杀人的故意和行为,并且也实际杀害了一个人,完全具备故意 杀人罪的要件,所以是犯罪既遂。在理论上也可以这样分析:行为人对一个人(张三)是 直接故意,对另一个人(李四)是间接故意的,由于行为误差,对一个人(张三)是未遂 ,对另一个人(李四)是既遂。但行为人只有一个开枪射击张三的行为,因此不能定数罪 ,只能按照高度行为定一个故意杀人罪既遂。因此对行为差误或者打击错误,一般可以适 用对象辩认错误的处理方式解决。 另外,人们在日常生活或者工作中,可能因为误认了对象而造成损害后果。例如,在狩猎 旅游的活动中,甲某把另一游客乙某误认为是动物而击毙;或者把一种珍稀野生动物误认 为普通的动物而击毙。对于这些生活、工作中发生的误认对象的错误,解决的要点是:因 为行为人本来就没有犯罪的故意,因此不成立故意犯罪;所以,仅仅是有无犯罪过失的认 定问题。这种错误一般被归入客体错误的范围。 ④行为错误**。可细分为两种情况: A、行为性质错误,即行为人因为误认了事实(如不是不法侵害误认为是不法侵害;没有紧 急的危险误以为发生了紧急的危险)而误认为自己的行为性质是正当、合法的。常见的如 “假想防卫”、“假想避险”的情形。解决的要点是: a.不认为是故意犯罪,因为行为人本无犯罪故意; b.判断有无过失。有过失的,是过失罪;没有过失的,是意外事件。 B、方法或手段错误,指行为人使用犯罪方法或使用犯罪工具发生错误,以致于犯罪未得逞 的情况。比较典型的如,为了杀人做了一个炸弹是哑的,不能爆炸。再如为了杀人而投放 危险物质,因为毒药失效或者是假的而未能将人毒死。对此,可以认为行为人因为方法、 工具错误的意志以外原因而未得逞,按照故意犯罪未遂的情况来处理。 ④因果关系的错误。有三种情况: A.没有发生结果,自以为发生了结果,构成犯罪未遂。例如甲杀害乙,把乙都埋了。可是 乙命大,不久从坑里爬出来把甲某给告了。这种情况属于犯罪未遂。 B.发生了某种结果,行为人自以为没有发生。如甲某开枪击中了乙某,并导致死亡。甲某 以为没有击中,让乙某逃脱了。这不以行为人的认识为转移,成立犯罪既遂。 C.结果确实发生了,行为人也认识到了,但对导致结果的原因有误解。如甲某投毒杀乙某 ,然后抛“尸”井中。甲某以为乙某死于中毒,而事后查明,乙某死于溺水。行为人认识 到死亡结果发生了,只是对死因是毒死还是溺死有误认。这种情况不影响定罪,也不影响 既遂罪的成立。在理论上解释,行为人犯罪并非只有一个动作,而是连续的动作,这几个 连续的动作这并非是几个犯罪行为,而是一个犯罪行为。所以行为人毒杀被害人和后续的 抛尸行为是一个整体,其造成的死亡结果都可归因于杀人行为。在这意义上讲,不存在对 该结果不承担故意罪责的问题。因果关系的错误只是了解,判断起来很简单。 3、对事实错误的一般解决的原则: (1)如果行为人有某种犯罪故意,在故意犯罪过程中因“认识错误”而未得逞的,该“认 识错误”不妨碍该故意罪的成立。例如把某种无毒物质误作砒霜投毒杀人的(手段错误), 把男人误认作女人而实施强奸的(客体错误),不妨碍成立故意杀人罪(未遂)或强奸罪(未遂 )。但是在意图杀害甲,因辨认或打击错误而误杀死乙的场合(对象错误),或者在意图强 奸甲女而误强奸了乙女的场合(对象错误),虽然,甲与乙或甲女与乙女是不同的人,但 其法律性质是相同的,即都是杀人罪对象中的“人”,强奸罪对象中的“妇女”,不论对 谁,只要发生了既遂的结果,应认定为杀人罪或强奸罪的既遂。 (2)如果行为人本无犯罪意图,在日常生活工作中因“认识错误”而致危害结果的,不成 立故意犯罪;判断其有无过失,如果有过失,可成立过失犯罪。如果是由于不可预见的原 因引起的,属于意外事件,无罪。 七、排除犯罪性的行为 防卫不适时,不成立正当防卫,按照以下原则处理: (1)构成故意犯罪。例如:2000年试题:“宋某持三角刮刀抢劫王某财物,王某夺下来某 的三角刮刀,并将宋某推倒在水泥地上,宋某头部着地,当即昏迷。王某随后持三角刮刀 将来某杀死。关于王某行为的性质,下列哪一选项是正确的?A.根据刑法第20条第3款,王 某将抢劫犯杀死,属于正当防卫;B.王某的行为属于防卫过当;C.王某前面的行为是正 当防卫,后面的行为是防卫过当;D.王某前面的行为是正当防卫,后面的行为是故意杀人 。答案是D.。 (2)因为起因于遭到不法侵害,对于该故意犯罪可以酌情宽大处理。但不能认为是防卫过 当。 此外,私自使用电网、炸弹等危险方法防范犯罪侵害(如防盗),造成损害结果的,通常 属于事先防卫。不成立正当防卫。 3、防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害。防卫目的的正当性既是正当防卫成 立的首要条件,也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。 “防卫挑拨”不能成立正当防卫。所谓防卫挑拨,是指为了侵害对方,有意挑逗对方首先 实行侵害行为,然后借口遭到不法侵害,实施加害对方的行为。 “互殴“,一般不成立正当防卫。因互殴双方都有侵害对方的意图,所以原则上都不能成 立正当防卫。 防卫挑拨和互殴不成立正当防卫的理由在于缺乏防卫的目的。

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4、防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行,其中包括共同犯罪人。正当防卫只能是
通过给不法侵害人造成损害的方法来进行,而不能通过给第三者(包括侵害者的家属、子女
在内)造成损害的方法来进行。为了避免不法侵害而损害第三人合法利益的,对该利益的损
害不成立正当防卫,但不排除适用紧急避险制度的可能。 (5)正当防卫不能明显超过必
要限度造成重大损害。正当防卫的必要限度,指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限
度。但是,对于明显没有立即危及人身安全、或者国家和人民重大利益的不法侵害,不允
许用重伤、杀害的手段防卫;明显能用较缓和的手段制止不法侵害时,不允许采用激烈手
段,更不允许为保护微小利益而采用激烈的防卫手段,因为这些手段显然不是有效地制止
不法侵害所必需的。所谓重大损害,指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。
三、防卫过当及其刑事责任
       防卫过当,指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。防卫过当的,应
当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。
       防卫过当的罪过形式一般是过失。因为在一般情况下,防卫人是由于疏忽或者判断
失误才造成了不应有的危害结果的,并无犯罪故意。但是在个别情况下也可能有犯罪故意
。因防卫过当而构成犯罪的,依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。致人重
伤、死亡的,依法定过失重伤罪或过失致人死亡罪;如有犯罪故意,依法定故意伤害罪或
者故意杀人罪。防卫过当本身不是罪名,不能定防卫过当罪。它实际是法定减轻或者免除
处罚的情节。
       四、无过当防卫。刑法第20条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架
以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于
防卫过当,不负刑事责任”。刑法关于无过当防卫的规定使正当防卫与防卫过当的区别更
具有可操作性。这方面的案例如:叶永朝正当防卫案。叶永朝在自己经营饭店见到王某等
人路过,便向其催讨几天前所欠饭款。王认为有损其声誉,王纠集多人到叶的饭店滋事,
以言语威胁,要叶请客了。叶不从,王用东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备
的尖刀还击,在店门口刺中王胸部一刀后,冲出门外侧身将王抱住,两人互相扭打砍刺。
在旁的郑某见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部,叶转身还击一刀,刺中郑的胸部后
又继续与王扭打,将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王和郑经送医院抢救无效死亡,
叶某也多处受伤,属轻伤。对本案,法院适用刑法第20条第3款的规定,宣告无罪。再如:
厉某击伤欲行凶者案。职工陆某与厂长因管理问题发生口角,随后叫来丈夫和弟弟。陆某
的丈夫和弟弟持铁棍、木棍到工厂,声称要废了厂长。二人持棍棒砸打办公室和预算室的
门窗玻璃,并欲闯进预算室殴打厂长。此时,厉某持铁管从背后击打二人,致一人重伤、一人轻伤。属于针对正在行凶不法侵害实行防卫,不过当。

八、故意犯罪进程的形态

二、犯罪既遂
1、概念。犯罪既遂,指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事
实。例如张三要杀李四且将李四杀死,就完全实现了“故意杀人且已将人杀死”这一法定
犯罪构成事实,把张三杀人的事实与法定的杀人罪构成“对号入座”,就应判定张三故意
杀人罪既遂,直接按照所触法条(第232条故意杀人罪)规定的法定刑处罚。犯罪既遂是刑法
分则所规定的某种犯罪构成的完成形态,也是依照分则条文规定的法定刑(法律后果)进行
处罚的标准形态。
2、一般类型:刑法分则规定了上百种的犯罪,它们的犯罪构成的既遂形态也呈现出不同的
情况,概括起来有以下几种类型:
1、行为必须已造成法定的危害后果,才是该罪的犯罪既遂(结果犯)。例如《刑法》第232
条规定的故意杀人罪,仅有杀人的行为尚不足以成立该罪的既遂,必须有杀人行为且致人
死亡才能成立该罪的既遂。故意伤害罪、故意毁坏财物罪、盗窃罪、扰乱社会秩序罪等属
于结果犯。
2、只要行为足以造成某种严重后果发生的危险,就是该罪的既遂(危险犯)。例如:《刑法
》第116条规定的破坏交通工具罪,只要破坏行为足以使交通工具有发生倾覆、毁坏危险的
,即使尚未造成“倾覆、毁坏”的严重后果,也成立该条之罪的既遂。放火罪、爆炸罪、
投毒罪、破坏电力设备罪等也是危险犯。
3、只要实行了某种犯罪行为,就是该罪的既遂(行为犯)。例如《刑法》第238条规定的非
法拘禁罪,只要有非法剥夺他人自由的行为,就是该罪的既遂。诬告陷害罪、刑讯逼供罪
、煽动分裂国家罪等也是行为犯。
由于刑法规定的犯罪既遂形态有以上3种类型,因此,必须根据刑法的规定,区分这3种类
型,认定犯罪既遂,例如,故意杀人罪是结果犯,只有在杀人行为实际造成死亡结果的场
合,才能认定杀人罪既遂。再如,诬告陷害罪是行为犯,那么在行为人实行了诬告陷害行
为的场合,即成立该罪的既遂,至于被诬陷人是否受到了刑事处分不是成立该罪既遂所必
要的。成立行为犯、危险犯的既遂,往往不以犯罪人达到犯罪目的或者造成特定的危害结
果为必要,因此,以犯罪人达到犯罪目的或造成特定后果为判断既遂标准的观念是片面的

认定既遂,主要还是根据分则条文的具体规定。因此,既遂认定属于分则问题,应当个案
掌握。
    三、犯罪预备
(一)犯罪预备的概念、要件和责任
1、概念。犯罪预备,指为了犯罪,准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为,因意志
以外的原因而未能着手实行的,是预备犯。预备犯是犯罪的未完成形态之一。
2、要件:
(1)行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。例如,为了便利实行、完成杀人
罪、强奸罪、抢劫罪的意图。
(2)客观上犯罪人进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。所谓准备工具,指准备
为实行犯罪使用的各种物品,如为杀人而购买刀、枪、毒药。所谓制造条件,指为实行犯
罪制造机会或创造条件,如①进行犯罪前的调查;②排除实行犯罪的障碍;③前往犯罪现
场或者诱骗被害人赴犯罪地点;④跟踪或者守候被害人;⑤勾引共同犯罪人;⑥商议或者
拟定实施犯罪的计划等。从某种意义上讲,⑦准备工具也可属于制造条件的一种方式。

因为预备行为在分则中没有具体规定,了解上述常见预备行为,对区别预备犯与未遂犯具
有重要意义。
(3)犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪准备阶段,未能进展到着
手实行犯罪。例如,张三为杀人而准备了大量的毒药,尚未投放即被告发。李四埋伏在路
旁伺机拦路抢劫,未遇到被劫者即被警察抓获。
3、责任。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
(二)预备与犯意表示的区别:有无犯罪的准备活动。单纯的犯罪思想流露,不罚。这涉
及罪与非罪问题,例如,在日记中骂人;日常的不服气、泄愤等。但是,如果通过言行进
行犯罪预备或者实行,就超出了犯意流露的范围。如勾引共犯,打听情况,具有预备的性
质;或者危胁他人,索取钱财。
(三)预备行为与实行行为的区别:是否分则条文规定的犯罪行为。例如杀人的实行行为
是剥夺生命,而为杀人的准备活动,如,买刀、磨刀,寻找毒药,跟踪守候等,就是预备
行为。实质的区别在于:能否直接侵害法益。例如买刀、磨刀,寻找毒药等行为本身,不
可能致人死亡。相对于故意杀人罪而言,这仅仅是预备行为。再如,盗窃罪的实行行为是
秘密窃取;而此前“踩点”、练习扒窃技能、准备工具,属于预备行为。抢劫的实行行为
是暴力、胁迫取财;在此前,蹲点守候、尾随、接近被害人等行为,属于预备行为。
但是,注意,如果行为人实行了某一分则条文规定的犯罪行为,即使是为实行另一犯罪作
准备的,也是实行行为。例如为杀人而制造枪支或者偷窃枪弹的,其行为本身属于非法制
造枪支罪或者盗窃枪支罪的实行行为。如果行为人盗枪之后又使用该枪支杀人的,有2个实
行为(盗窃枪支和故意杀人),构成2个罪:(1)盗窃枪支罪;;(2)故意杀人罪。相反
,如果行为人买刀然后又使用该刀杀人的。只认为是一个实行行为、一罪。因为刑法中没
有规定“买刀罪”。“买刀”不是实行行为而是预备行为。
四、犯罪未遂
(一)未遂的概念、要件和责任
1、概念。犯罪未遂,指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态
。犯罪未遂是犯罪未完成形态之一。
2、要件:
(1)犯罪分子已着手实行犯罪。所谓已着手实行犯罪,指犯罪分子已经开始实行刑法分则
条文所规定的某种犯罪行为。例如,《刑法》第263条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法
抢劫公私财物的……”是抢劫罪。当行为人开始实行上述暴力、胁迫劫取财物之行为时,
就认为“已着手实行犯罪”。再如,《刑法》第232条规定“故意杀人的”是杀人罪,当行
为人开始实施“故意杀人”即非法剥夺他人生命之行为时,就是已着手实行杀人罪。
(2)犯罪未得逞。所谓犯罪未得逞,指犯罪没有既遂,即犯罪行为尚未完整地实现刑法分
则规定的全部犯罪构成事实。例如,张三在李四茶杯中投下毒药杀李四(已着手实行杀人)
,李四喝下有毒茶水后并未中毒死亡(没有既遂);再如王五越狱脱逃,未能逃脱该监狱监
管人员的控制范围即被抓获。
犯罪未得逞是犯罪未遂与既遂区别的标志。倘若犯罪已得逞,即已完成,不复有成立犯罪
未完成形态的可能性。
(3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。所谓犯罪分子意志以外的原因,指违背
犯罪分子本意的原因。犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的,而是由不可克服的客观障碍造
成的。所以,犯罪未遂也可称为障碍的未遂。犯罪分子意志以外的原因主要有:被害人的
反抗、第三者的阻止、自然力的阻碍、物质的阻碍、犯罪人能力不足、认识发生错误等等
。例如,张三意图强奸而使用暴力将被害妇女按倒,未能性交即被赶来的警察抓获,就属
于因第三者的阻止而犯罪(强奸)未得逞;再如李四进入银行却打不开保险柜以致一无所获
,就属于物质障碍及自身能力不足的原因而未得逞。
3、责任,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

资料来源:指南针司考丛书(法制出版社)


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司法考试刑法讲义(三)

五、犯罪中止 (一)犯罪中止的概念、要件和责任 1、概念。犯罪中止,指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的 形态。犯罪中止也是犯罪的未完成形态之一。 2、要件: (1)时间性。发生在犯罪过程中。所谓犯罪过程,就是从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的 全过程。这是犯罪中止的时间性条件。如果犯罪已经既遂,则不存在犯罪中止问题。 ①犯罪人在犯罪既遂后返还原物、赔偿损失的,不能成立犯罪中止。例如甲某把学校电脑 头回家后感到后悔,又主动将电脑放回原处,属于犯罪既遂后的悔罪表现,不成立中止。 再如,甲某盗窃他人钱财后,感到悔罪,又将被盗钱财、物品寄回给事主的。 ②犯罪明显告一段落归于未遂后,有抢救被害人的表现或者放弃新一轮加害行为的,不是 中止。例如,甲某正在用菜刀砍杀妻子乙某时,被邻居阻止,并夺下刀子。事后,在邻居 的批评、指责下,随同邻居一起将乙某送医院抢救。乙某没有死亡。因为甲某故意杀人罪 已经未遂,所以事后的参与抢救行为不认为是中止。 (2)自动性或自动有效性。自动停止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。所谓自动停 止犯罪,指犯罪分子在自认为能够完成犯罪的情况下,由本人自主地决定停止犯罪。所谓 自动有效地防止犯罪结果的发生,指在犯罪行为实行终了、犯罪结果尚未发生的特定场合 ,行为人自动采取积极行动实际有效地阻止了犯罪结果的发生。例如张三投毒杀害其妻, 其妻服毒后痛苦万状,张三心生怜悯之情,速将其妻送医院救治,其妻未死。张三的中止 行为具有有效性,因此成立犯罪中止。如果行为人虽有意停止犯罪并采取了防止犯罪结果 发生的措施,但未能有效阻止犯罪结果发生的,不成立犯罪中止。假设张三虽将其妻送医 院救治,但抢救无效而死亡,因张三的行为未能阻止危害结果的发生,即缺乏中止的有效 性,不能成立犯罪中止。 自动有效性。指在犯罪行为实行终了、犯罪结果尚未发生的情况下,行为人仅仅消极地放 弃犯罪不足以防止结果发生的场合,行为人自动采取积极行动实际有效地阻止了犯罪结果 的发生。例如张三投毒杀害其妻,其妻服毒后痛苦万状,张三心生怜悯之情,速将其妻送 医院救治,其妻未死。张三的中止行为具有自动有效性,因此成立犯罪中止。如果行为人 虽有意停止犯罪并采取了防止犯罪结果发生的措施,但未能有效阻止犯罪结果发生的,缺 乏有效性,不成立犯罪中止。如果张三没有主动采取阻止死亡结果发生的行为,而是自行 离去。因为意志以外的原因,其妻没有中毒死亡的。张三的行为缺乏自动性,也不能成立 犯罪中止,而应当认定为犯罪未遂。 中止的自动性是犯罪中止的本质特征,也是它与预备犯、犯罪未遂区别的标志。 自动中止犯罪的原因有:(1)出于真诚的悔悟;(2)对被害人的怜悯;(3)受到别人的 规劝;(4)害怕受到刑罚的惩罚等等。但是,不管出于何种原因,只要是犯罪分子认为自 己能够把犯罪进行到底而自动停止犯罪行为,或者自动有效地防止犯罪结果发生,都可以 成立犯罪中止。 (3)必须彻底放弃继续实施该罪的意图。如果行为人仅仅是考虑犯罪的时机、条件不成熟 而暂时停止犯罪,待时机、条件成熟后再实施的,是犯罪的撤退。因为犯罪人继续犯罪的 危险性依然存在,不能成立犯罪中止。这里所说的放弃犯罪意图,仅指行为人放弃正在准 备或者实行的那个犯罪的意图。犯罪人将来是否又萌生其他的犯罪意图,不影响此次犯罪 成立中止。 3、责任,刑法第24条规定,对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的, 应当减轻处罚。 (二)中止犯的种类: 1、根据中止发生的阶段,分实行阶段的中止和预备阶段的中止 (1)预备的中止,进行了犯罪预备,再着手实行以前自动放弃犯罪的。 (2)实行的中止。着手实行犯罪以后,自动放弃犯罪的。 2、根据对中止犯中止行为的要求:分消极中止和积极中止 (1)消极中止;在未实行终了情况下,自动停止继续犯罪,即能有效成立中止 (2)积极中止,在实行终了情况下,积极有效防止结果发生,即能成立中止。 (三)中止犯与预备犯、犯罪未遂区别。中止的自动性是犯罪中止的本质特征,也是它与 预备犯、犯罪未遂区别的标志。预备犯、未遂犯也属于犯罪的未完成形态,但是它们是由 于意志以外的原由而未得逞的。即不是出于犯罪分子本人意愿,而是由难以克服的外部障 碍造成的。所以,犯罪未遂也可称为障碍的未遂。犯罪分子意志以外的原因主要有:1、被 害人的反抗、2、第三者的阻止、3、自然力的阻碍、4、物质的阻碍、5、犯罪人能力不足 、6、认识发生错误等等。例如,张三意图强奸而使用暴力将被害妇女按倒,未能性交即被 赶来的警察抓获,就属于因第三者的阻止而犯罪(强奸)未得逞;再如李四进入银行却打不 开保险柜以致一无所获,就属于物质障碍及自身能力不足的原因而未得逞。特别需要注意 的是: (1)在进行了犯罪准备,而后放弃了着手实行的,应当认定为中止犯。例如,甲某准备了 毒药杀害其夫,因为害怕而没有敢下毒,后来放弃杀人念头,把毒药因扔掉。因为尚未着 手就自动放弃犯罪,属于在预备过程的中止。 (2)犯罪撤退不是犯罪中止。在进行了犯罪准备,没有着手实行的情况下,因为情况有变 ,主动撤退,但未放弃犯罪意图的,不是中止。例如甲乙二人预谋盗窃某银行,在白天“ 踩点”之后,晚上前来行动。发现银行有很多人在加班,不便下手,便撤走打算改日再来 行窃。这属于犯罪撤退,不是犯罪中止。因为犯罪人遭遇到意志以外的原因,并未放弃犯 罪意图。应当认定为犯罪预备。再例如,律考案例:甲某携匕首杀人途中,因肚子疼痛难 忍而回家,预备犯。 (3)即使客观上不能完成犯罪,但自认为能够完成犯罪的情况下,自动停止的,也是自动 中止。例如甲某使用过期失效的农药(本人不知过期失效)投放到乙某杯中,意图杀乙。 后改主意,在乙某喝水之前将杯中水倒掉。虽然因为农药已经失效,客观上不可能完成犯 罪(杀害乙某),但甲某并不知道,在自认为能完成犯罪的情况下放弃犯罪的,可成立犯 罪中止。 (4)在客观上能够完成犯罪,但行为人自认为出现意志以外的原因,不能够完成犯罪的情 况下,而撤离的,属于犯罪撤退,不成立犯罪中止。 九、共同犯罪 一、 共同犯罪概念和成立条件 共同犯罪,指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪应具备以下条件: 1、主体为2人以上。作为共同犯罪人之一,也必须具备责任能力达到责任年龄的一般主体 资格。未达到责任年龄人参与共同犯罪的,不认为是共同犯罪人。二人共同犯罪,其中一 人未达到刑事责任年龄的,实际只有一人具有犯罪主体资格,不认为是共同犯罪。 2、客观上有共同犯罪的行为,即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标,彼此联系、互相 配合,结成一个犯罪行为整体。共犯行为包括:(1)实行行为、(2)帮助行为、(3)组 织行为、(4)教唆行为、(5)共谋行为。从行为形式讲,包括作为和不作为。应当注意 ,有共谋行为而未参与犯罪实行的,也可以构成共犯。例如,甲乙丙三人共谋走私毒品, 共同集资100万元,由丙某购买毒品走私。甲乙虽然没有亲自实行走私行为,也成立共犯。 另外,共谋实行犯罪,在现场没有直接实行犯罪行为,但在一旁站脚助威的,也认为共犯 。例如,甲乙二人见三名学生在用扑克牌赌博,赌资放在地上,遂生抢劫之心。两被告人 约定以吹口哨、打手势为暗号一起动手实施抢劫,并佯装看赌牌靠近学生。期间,甲某多 次暗示,但乙某迟迟不敢动手。甲某找机会抢了放在地上的赌资320元,并对一名反抗的学 生拳打脚踢。甲某抢得钱后与乙某扬长而去。事后,甲乙分别分得赃款180元和140元。法 院为,甲乙二人均构成抢劫罪,且系共同犯罪。在共同犯罪中,甲某起主要作用,系主犯 ;乙某起次要作用,系从犯。 3、主观上有共同犯罪的故意,包含2层意思:(1)各共同犯罪人对共同犯罪持犯罪性质相 同的故意心态;(2)各共同犯罪人相互之间有意思联络,对互相协作犯罪亦持故意心态。 如果不存在共同犯罪的故意,不成立共同犯罪。 二、共犯认定 认定共犯,重点把握有无共同犯罪的故意。下列情况不构成共同犯罪: 1、过失,二人以上共同过失犯罪的,不以共同犯罪论处;分别追究刑事责任。注意例外情 况。根据司法解释,在司机交通肇事后,车主、乘客等指使肇事司机逃逸,致被害人死亡 的,以交通肇事罪共犯论处。 2、同时犯。二人以上同时同地侵害同一对象,但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络的,不 是共犯。例如,甲乙二人不约而同在同一仓库盗窃,各偷各的,不属于共犯。因为缺乏犯 意联络。 3、过限行为。在共同犯罪中,有犯罪人实施超出共同犯罪故意范围的犯罪,就过限的部分 不成立共犯。例如甲乙二人盗窃商场,甲盗窃后放火销毁罪迹,乙望风不知。甲的放火行 为属于共犯中的“过限行为“。甲单独对放火行为负责。乙某不知情也未实施放火行为, 对此不负责任。因此,甲乙构成盗窃罪共犯。甲同时还构成放火罪。数罪并罚。这方面的 考题如:甲请乙为其在丙家盗窃时望风,乙同意。某日晚,甲乙按约定前往丙家,乙在门 外望风,甲进入丙家后,见丙一人在家,便对丙实施暴力,抢劫了丙的 l万元现金。对本 案应如何认定?答案是:甲乙在盗窃罪范围内构成共犯;甲成立抢劫罪、乙成立盔窃罪。 4、事先无通谋,在事后提供帮助的行为不成立共犯(帮助犯),常见的“事后帮助行为” 如:(1)窝藏、包庇行为;(2)窝藏、转移、收购、销售赃物的行为;(3)帮助隐匿、 毁灭、伪造证据的行为等。例如。梁某欲冒充某供销社诈骗某工厂衬衫5000件。并告知周 某,让周某联系衬衫销路,以便到衬衫厂提货后迅速出手。周某表示不愿到厂家提货,但 可帮助联系衬衫销路。第二天,梁某雇车到衬衫厂,提取衬衫5000件。运到服装城后,销 给周某联系的客户4000件,得数8万元。另1000件推销给服装个体户李某,李某从梁、周小 声言谈和急于出手的神态上,知悉此货系骗来的,考虑到自己未骗人,且买卖自由,便压 价收购1000件衬衫。梁某给周某1.5万元。本案中,梁某构成合同诈骗罪没有什么疑问, 关键是周某、李某是否与梁某构成共同犯罪。正解是,周某构成共同犯罪,李某不构成共 同犯罪。理由是,周某与梁某事先通谋,承担销赃分工(尽管没有直接实行诈骗行为), 以共犯论,构成合同诈骗罪。而李某没有事先通谋,不构成共犯,构成收购赃物罪。 5、间接正犯。间接正犯又可称为间接实行犯,是指把他人当工具利用的情况。利用者与被 利用者不成立共同犯罪。包括:(1)利用无责任能力人犯罪。例如,甲某教唆15岁的乙某 盗窃,因为乙某未达到刑事责任年龄,与甲某不构成共犯。对此,认为教唆人甲某属于把 (无责任能力者)乙某但犯罪工具来使用的情况,甲某属于实行犯,即正犯。只不过不是 直接实行,而是间接实行,故称为间接正犯。(2)利用他人过失或不知情的行为犯罪。例 如,甲医生欲杀害病人丙某,将一支毒针交给乙护士,慌称是治病的药物,让乙护士给丙 某注射。乙护士不知是毒药,给丙注射,致丙死亡。甲医生与乙护士不是共犯。甲医生是 间接实行犯。乙护士视为因为不知情,实为被利用的工具。如果有过失的,可以成立过失 犯罪。如医疗事故罪。 最后。还有所谓“片面共犯”问题。片面共犯一般是对他人犯罪暗中相助的行为。对被帮 助者(实行犯)而言,不能以共犯论,仍属单独犯;对暗中相助者而言,一般主张可按从 犯处理。同说逐渐采取暗中帮助者可成立共犯的观点。但是被帮助者还是不成立共同犯罪 。

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三、共同犯罪人的种类及其刑事责任
我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准,同时兼顾其分工,将共同犯
罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯4种。
1、主犯,指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子
。主犯应包括以下3种犯罪分子:
(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子;
(2)在聚众性犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子;
(3)在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
根据《刑法》第25条规定,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行
处罚;对于其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。例如,某贩
毒集团共贩卖10万克海洛因,对该集团的首要分子应当按照贩卖10万克海洛因处罚。再例
如,甲乙二人盗窃汽车一辆,价值20万元,销赃得款10万元,甲某分的9万元;乙某分得1
万元。甲某应当按照总额20万元处罚;乙某也应当按照犯罪总额20万元适用刑罚。
2、从犯,指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。从犯包括两种情况的犯罪分子

(1)在共同犯罪中起次要作用的实行犯;注意,实行犯并非一律是主犯,作用确实很小的
,可以认定为从犯。
(2)在共同犯罪中帮助他人实行犯罪的帮助犯。
刑法第27条规定,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
 3、胁从犯,指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。即犯罪人是在他人的暴力强制或者精神威
逼之下被迫参加犯罪的。犯罪人虽有一定程度选择的余地,但并非自愿。注意,被诱骗参
加犯罪的人,不是胁从犯。如果知情的,一般属于共犯中的从犯;如果不知情的,因为缺
乏共同犯罪故意,不成立共同犯罪。
刑法第28条规定,对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
从犯与胁从犯的共同点是都只起到了较小的作用,他们的区别是:从犯是自愿、主动参加
犯罪的;而胁从犯是不自愿或不完全自愿参加犯罪的,具有一定的被动性。
4、教唆犯,指教唆他人实行犯罪的人。教唆犯的基本特点是,教唆他人实行犯罪而自己并
不参加犯罪的实施,是使他人产生犯罪意图的人。
(1)教唆犯的成立条件:
①主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意。
②在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。
  (2)责任:
①被教唆人实施了被教唆的罪,成立共同犯罪,对教唆犯按照他在共同犯罪所起的作用处
罚。如果起主要作用的,按主犯处罚。如果仅起到次要作用的按从犯处罚。但在实际上,
教唆犯一般起主要作用;一般按主犯处罚。
②如果被教唆人没有犯被教唆的罪的,教唆犯独自构成犯罪,但可以从轻或者减轻处罚;

③教唆不满18岁的人犯罪,应当从重处罚。注意,如果被教唆人没有达到刑事责任年龄的
,教唆犯属于间接正犯,不属于教唆犯。
(3)教唆犯的罪名问题。对于教唆犯,应当按照所教唆的犯罪确定罪名,如果教唆他人犯
盗窃罪,就认定为盗窃罪(教唆),如果教唆他人犯杀人罪,就认定为故意杀人罪(教唆)。
刑法中没有“教唆罪”这样的罪名。
(4)仅仅宣扬反动落后思想意识,对他人产生不良影响的,是他人堕落走向犯罪道路的,
不认为是教唆犯。因为教唆犯必须有教唆他人犯罪的行为。
(5)法律专门把某种具有教唆形式的行为直接规定为犯罪的,直接按照有关规定定罪处罚
,不按教唆犯认定处罚:①刑法第104条第2款规定“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工
作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的,依照前款(武装
叛乱、暴乱罪)的规定从重处罚。”②刑法第307条规定:“以暴力、威胁、贿买等方法阻
止证人作证或者指使他人作伪证的,”是妨害作证罪的行为。③刑法第353条规定:“引诱
、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”构成引诱、教唆、欺骗吸毒罪。
(6)教唆与共谋的区别*。要点是:1、在教唆的场合,被教唆人通常原本没有犯罪的意图
,其犯罪的意图是由教唆者引起的;而在共谋的场合,共谋人通常原本都有犯罪的意图,
或者在相互影响之下、经过商量之下共同形成犯罪的意图,不存在谁教唆谁的问题。2、在
成立教唆犯的场合,教唆者本人不参与犯罪的实行。在共谋的场合,共谋者可能打算或者
实际参与犯罪的实行。对教唆犯、共谋者均按其在共同犯罪中地位和作用处罚。对教唆犯
,一般按主犯处罚;对于共谋者,一般根据其在犯罪中的作用处罚,不一定按主犯处罚。
同时,对教唆犯适用法律关于教唆犯的规定,对共谋者,则不适用,只适用共犯的一般规
定追究刑事责任。
(7)教唆无刑事责任能力人犯罪。教唆者是间接正犯,与被唆使者不是共犯。
5、共犯责任的原理:“一部行为,全部责任”,
各共同犯罪人对共同犯罪行为及其危害结果的责任。具体地说,犯罪集团的首要分子应对
整个犯罪集团所策划的犯罪行为负刑事责任,犯罪集团的成员应对其参与的犯罪行为负刑
事责任。在一般共同犯罪中,各共同犯罪人应对共同故意内的犯罪行为及其结果负刑事责
任。在经济犯罪的共同犯罪中,对主犯,应当按照共同犯罪的总金额处罚;对从犯,应当
按照共同犯罪的总金额适用刑罚。但是共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的其他犯罪的
,只能由实施者单独负责,其他共犯对此“过限”的犯罪不承担责任。
此外,在各共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任的基础上,再根
据各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用,区分出主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,分别按
照刑法规定的相应处罚原则,予以处罚。
6、主犯与从犯的区别:在于他们的地位、作用不同。作用的大小是相对而言的,即在同一
共同犯罪中,相对起主要作用的是主犯,相对起次要或辅助作用的是从犯。共同犯罪人作
用不相上下,难以区分的,可以均按主犯处罚。但是,不能都是从犯。
另外,对于主犯、从犯、胁从犯也有一些简明的判断方法。①教唆犯一般是主犯;②集团
犯罪的首要分子(集团犯罪的组织、指挥、策划者)和聚众犯罪的首要分子一般是主犯;
③实行犯较多认定为主犯,尤其是犯罪后果的主要造成者一般是主犯。但是作用明显较小
的实行犯可以是从犯。④没有实际参与犯罪实行,只提供帮助的帮助犯一般是从犯。⑤在
共同犯罪中起的作用较小并且被胁迫参加犯罪的是胁从犯。
在有些共同犯罪中,主犯决定案件的性质。根据司法解释:公司、企业或者其他单位中,
不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本
单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。

资料来源:指南针司考丛书(法制出版社)


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