第三节  著作权的内容

著作权的内容指著作权人享有的权利和承担的义务。著作权包括著作人身权和著作财产权
。一般而言，著作权的内容主要包括两部分，即著作人身权和著作财产权。我国《著作权
法》第10条对此作了全面规定。

   （★） 一、著作人身权

    著作人身权指作者对其作品所享有的以精神利益为内容的权利。包括发表权、署名权
、修改权、保护作品完整权。依《著作权法》第10条第1项至第4项的规定，著作人身权包
括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

（一）发表权

发表权即作者依法决定作品是否公之于众以及以何种方式公之于众的权利。任何作品，发
表权一般只能行使一次。作品发表以后，作者的发表权就行使完毕。作者生前未发表的作
品，在其去世后的发表，应尊重作者本人的意愿。作者生前无表示者，推定为同意发表，
其继承人或者受遗赠人可以在作者死亡后50年内行使发表权。无继承人或者没有受遗赠人
的作品或者作者身份不明的作品，发表权由作品原件的合法持有人行使。

（二）署名权

署名权指作者为表明其身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。其行使方式，包括署真
名、笔名、假名和不署名。作品的署名权不能被放弃，也不能被转移。

（三）修改权和保护作品完整权

修改权指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。在某些情况下，作者的修改权受一定
限制：报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节，但对内容的修改应当经作者许可；
如果著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，
视为已同意对其作品进行必要的改动。当然这种改动不得歪曲篡改原作品。保护作品完整
权指保护作品不被歪曲、篡改的权利。作品反映的是作者思想感情，未经作者的同意，他
人不得擅自删改作品的内容。

  二、著作财产权

著作财产权指著作权人对作品的使用权、许可他人使用著作权并获得报酬权。依《著作权
法》第10条的规定，著作权财产权主要包括：

（★）（一）复制权

复制权是著作权中最基本、最普通和最重要的权利。复制指以印刷、复印、拓印、录音、
录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。注意“临摹”不再是复制的一
种方式。

（二）发行权

发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

（★★）（三）出租权

出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机
软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。享有出租权的作品类型只能是电影
作品、以类似摄制电影的方法创作的作品和计算机软件，别的作品如图书等作品的著作权
人不能享有出租权。

（★）（四）展览权

展览权指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件。美术、摄影作品原件所有权转
移的，展览权由该原件的所有人享有。

（五）表演权

表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，一般指著作权人
自己或者授权他人以演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等方式，直接或者借助技术设备以声
音、表情、动作再现作品的权利。表演权包括两个方面：“现场表演”和“机械表演”，
前者指公开表演作品，后者则是用各种手段公开播送作品。

（六）放映权

放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影
的方法创作的作品等的权利。

（七）广播权

广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广
播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的
作品的权利。广播权，一般也是指作品通过电台、电视台广播，但不限于电台、电视台的
广播，还包括其他形式的播放。

（★）（八）信息网络传播权

著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其
个人选定的时间和地点获得作品的权利。修改前的著作权法中并没有明确规定信息网络传
播的问题。规定信息网络传播权是随着计算机技术、网络技术日益发展的要求。

（九）摄制权

摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。著作权人
享有以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定载体上的权利，将表演或者景物机
械地录制下来，不属于摄制电影、电视、录像作品。

（十）改编权

指以原作品为基础，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品的权
利。改编是一种再创作，是从原有作品派生创作出新作品的行为。

（十一）翻译权

著作权人享有奖作品从一种艳艳转换成另一种语言的权利。翻译权适用于文字作品、口述
作品、电影类作品以及一切以文字为其表现形式的作品。

（十二）汇编权

汇编，只根据特定要求选择若干作品片断汇集编排成一部作品。汇集而成的新作品在选择
或者编排上体现独创性，在整体上成为新作品，因此，编辑人对编辑作品享有独立的著作
权。

（十三）应当由著作权人享有的其他权利。

《著作权法》第10条第1款第17项规定了著作权还应当包括有著作权人享有的其他权利。作
为一种兜底条款，对适应现实生活的发展而不断出现的新的权利内容是十分有必要的。应
当由著作权人享有的其他权利包括：注释权、整理权、以有线方式之际公开广播或者传播
作品的权利、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利等等。

著作权人有权以合同形式将作品许可给他人使用，也可以将上述权利转让给他人。如果是
转让著作权的，采取书面形式。凡著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意
，另一方当事人不得行使。

（★★）三、著作权的保护期

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。需要注意的是，并非所有的
人身权的保护期都不受限制，四种人身权中有三种不受限制，但是发表权的保护期与财产
权一样，要受到限制。

公民的作品，其发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后
第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。


法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，
其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自
创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。

合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31
日。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期为
50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，
不受著作权法保护。注意这几类作品不区分作者类型，因此即使是公民创作的电影作品和
以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期也为50年。


作者身份不明的作品，财产权的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身
份确定后，则按照正常情况处理。





资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

待续^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^

司法考试民法讲义（十一）

第四节 著作权的限制 著作权的限制是平衡著作权人与公众利益，保障作品的利用和传播的一项重要制度。 对著作权的限制分为两类：合理使用和法定许可。 （★★★）一、合理使用 所谓合理使用，指他人依法律的明文规定，可以不经著作权人许可而无偿地使用其作品的 行为。合理使用必须符合下列条件：（1）指明作者姓名、作品名称；（2）只能针对已经 发表的作品；（3）不得与作品的正常使用相冲突，不得不合理地损害著作权人的合法权益 。 根据《著作权法》第22条的规定，下列行为属于合理使用： 1、为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。 2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。所 谓适当，指引用部分不能构成引用者自己作品的主要部分或者实质部分。 3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用 已经发表的作品。注意几个要点：（1）必须是报道时事新闻。时事新闻，是指通过报纸、 期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。（2）必须是“不可避免地再现或者 引用”。 4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视 台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播 放的除外。注意几个要点：（1）文章主题要求是政治、经济、宗教三个方面。（2）文章 性质必须是时事性文章，因此如果是学术文章，即使涉及政治、经济、宗教三个方面，也 不得合理使用。（3）作者声明不得刊登的除外。 5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者 声明不许刊登、播放的除外。“公众集会”是指群众性政治集会、庆祝会或纪念性的集会 ，学术性会议不在其内。 6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人 员使用，但不得出版发行。注意几个要点：（1）合理使用的目的有限制：用于学校课堂教 学或者科学研究。（2）使用方式有限制：翻译或者少量复制，而且不得出版发行。（3） 使用对象有限制：教学或者科研人员使用。 7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。国家机关应当包括立法、司法 和行政机关。 8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收 藏的作品。 9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。 10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。 11、将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族 文字在国内出版发行。注意几个要点：（1）原作品主体为：中国公民、法人或者其他组织 ，故外国人创作的汉语作品不能在这种方式进行合理使用。（2）原作品语言必须是汉语言 文字。（3）翻译后的语言必须是少数民族文字，而不能翻译成外文，如英文。（4）只能 在国内出版发行，如果到国外出版发行，还必须取得著作权人的许可。 12、将已经发表的作品改成盲文出版。 著作权法不仅规定了著作权人的权利受到以上12方面的限制，同时规定了出版者、表演者 、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利也适用上述有关限制。比如，出版者对某一 作品享有专有出版权，但是如果盲文出版社要将已经发表的作品改成盲文出版，就可以不 受出版者享有的专有出版权的限制。又如，根据著作权法的规定，表演者有许可他人对其 表演录音录像并获得报酬的权利，但是如果有人对表演者的表演进行录音录像是为了个人 欣赏，就可以不经表演者许可，也不必付酬。 （★★）二、法定许可 法定许可指在法律明文规定的范围内不经著作权人许可使用作品，但应向著作权人支付报 酬。与合理使用协调著作权人与作品使用者之间的关系不同，法定许可主要涉及著作权人 与作品传播者之间的关系。修改后的著作权法大大缩小了法定许可的范围，其内容主要有 ： （一）编写出版教科书 《著作权法》第23条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书， 除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品 片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支 付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前 款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。” 这种法定许可，注意几个问题：（1）只能是九年制义务教育和国家教育规划编写出版教材 才能适用这种法定许可，其他教材编写不能引用这条。（2）可以汇编这些作品，但不得随 意修改、删节。（3）要支付报酬，指明作者姓名、作品名称。（4）对著作权的这种法定 许可，也适用于邻接权制度。 （二）报刊转载、摘编 在报纸、杂志上刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或 者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。对于这种法定许可方式， 要注意几个问题：（1）这种法定许可仅适用于在报纸、期刊上发表的作品，而且只能由其 他报刊进行转载。即只能“从报刊到报刊”，不能从“从报刊到图书”或者“从图书到报 刊”。如果转载图书作品，或者将报刊或图书上的作品结集出版成图书，应取得著作权人 许可，并支付报酬。（2）根据最高人民法院的司法解释，网络媒体可以转载报刊上的文章 ，报刊也可以转载网络媒体上的文章。（3）著作权人声明不得转载、摘编的，则不能适用 法定许可。 （三）录音制作 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权 人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。对于这种法定许 可方式，要注意几个问题：（1）法定许可的对象为音乐作品，而非录音制品。（2）音乐 作品必须已经由他人合法录制为录音制品。（3）著作权人声明不许使用的，不得适用法定 许可。 （四）播放广播电视节目 广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。广 播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当 事人另有约定的除外。对于这种法定许可方式，要注意几个问题：（1）广播电台、电视台 的使用方式局限于播放，而不能延伸到制作。（2）法定许可的对象为已经发表的作品和已 经出版的录音制品。 我国修订前的著作权法规定，表演者是用他人已经发表的作品进行营业性演出的，可以不 经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。著作权人声明不得使用的除外。而修改后的 《著作权法》则删除了表演者可以法定许可的内容，而要求必须取得著作权人的同意。 （★★）四、计算机软件著作权的保护期 《计算机软件保护条例》第15条的规定，软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人 的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月 31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者 其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软 件自开发完成之日起50年内未发表的，法律不再保护。 第三章 专利权 第一节 专利权主体及归属 （★★）（二）职务发明创造的权利归属 我国《专利法》规定，职务发明创造的专利申请权、专利权属于发明人所在有单位。 职务发明创造指发明人、设计人为了执行本单位任务，或者主要是利用本单位的物质技术 条件所完成的发明创造。此处的“本单位”包括临时工作单位。根据《专利法》第6条和《 专利法实施细则》第11条的规定，发明人或者设计人作出的发明创造只要符合下列条件之 一者均属职务发明： 1．在本职工作中作出的发明创造。对于“本职工作”的理解，应当是发明人或设计人的职 务范围，即工作责任的范围，而不是指个人所学专业的业务范围。 2．履行本单位交付的任务所作出的发明创造。“本单位交付的任务”，应当指本职工作以 外的任务。主要是工作人员根据单位领导的具体要求承担的任务。如果是单位的一般性号 召、领导一般性的同意不能作为“本单位交付的任务”。 3．退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任 务有关的发明创造。如果辞职或被开除，应当作同样处理。 4．主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。其中的“本单位物质技术条件”是 指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等。 特别需要强调的是，第4项必须强调利用本单位物质技术条件“完成”发明创造，而非利用 本单位物质技术条件“实施”发明创造。故某人在利用本单位物质技术条件之前，已经“ 完成”技术方案，但缺乏实施条件，利用单位条件“实施”该技术方案的，不属于职务发 明。 职务发明创造的专利申请权、专利权属于发明人、设计人所在的单位。但要注意以下几点 ： 1．如果是“利用本单位物质技术条件完成的发明创造”，单位与发明人、设计人之间就专 利申请权、专利权归属有约定，从约定。 2．职务发明创造的发明人、设计人享有受奖励或获得报酬的权利。包括基于发明创造的完 成应得到的奖励和基于发明创造的实施应得到的报酬。特别需要指出的是，职务发明创造 专利实施后，专利权人应当根据其推广应用的范围和取得的经济利益，对发明人或者设计 人给予合理的报酬（《专利法》第16条）。这里强调的是一种“报酬”，而非“奖励”。 3．职务发明创造的发明人、设计人享有署名权，即发明人、设计人有权表明他是该项发明 创造的发明人或设计人。 4．根据《合同法》第326条，法人或者其他组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完 成人享有以同等条件优先受让的权利。 （三）共同发明创造专利权的归属 如果发明创造属于共同发明创造，即两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，根据《 专利法》第8条、《合同法》第340条的规定，申请专利及专利权归属按以下规定办理： 1．如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的，按约定办理。 2．如果没有约定，则申请专利与获得专利的权利属于各方共同所有，其中一方不得剥夺其 他方的权利；如果一方转让其专利申请权的，其他各方在同等条件下优先受让；如果一方 声明放弃其共有的专利申请权的，以后不再享有专利权，但可以免费实施该专利；如果任 何一方不同意申请专利，则其他方均不得申请专利。 （四）委托发明创造专利权的归属 发明创造属于委托发明创造，即一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发 明创造，根据《专利法》第8条、《合同法》第339条的规定，申请专利及专利权归属按以 下规定办理： 1．如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的，按约定办理； 2．如果没有约定，则申请专利及专利权归受托人所有；受托人转让其专利申请权的，委托 人在同等条件下优先受让；受托人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。 第二节 专利权的客体 （★★）四、不受专利法保护的智力成果 根据我国专利法的规定，下列智力成果不受专利法保护： （一）违反国家法律、社会公德或妨碍公共利益的发明创造，不授予专利权 如专用于伪造货币的方法或工具，溶解毒品的方法。若发明创造本身的目的并不违法，但 其实施可能破坏社会公德或者妨碍社会公共利益，这样的发明创造也不能授予专利权，如 万能钥匙。但如果是纯粹提供娱乐用的游戏器具而言，即使它有可能被用于赌博，也不能 认为是违反法律或者公序良俗的发明创造，而应当根据实际条件决定能否授予专利权。 （二）科学发现 科学发现，指人们通过自己的智力活动对客观世界已经存在的但未被揭示出来的规律、性 质和现象等的认识。与发明创造相比，科学发现指对“前所未知”的自然规律的认识，发 明创造则是“前所未有”的东西。 （三）智力活动的规则和方法 智力活动的规则和方法，指人们进行推理、分析、判断、记忆等思维活动的规则和方法。 例如体育竞赛规则、游戏规则、教学演算的符号和代码、计算方法、生产管理方法、经商 方法等。虽然智力活动的规则和方法本身不能被授予专利，但根据智力活动的规则和方法 而设计制造的仪器、用具等，可以获得专利保护。 （四）疾病的诊断和治疗方法 疾病的诊断和治疗方法由于不能用工业的方法制造和使用，因此不适用于专利法保护。但 是对于血液、贸发、尿样、粪便等脱离了人体的物质的化验方法则不属于疾病的诊断和治 疗方法，因此如果具备专利条件，可以授予专利。另外，用于诊断或治疗疾病的仪器、设 备或者器械等，只要具备专利条件，就可以被授予专利。 （五）动植物品种 动植物品种可分为天然生长和人工培养两种。自然界生长的动植物不是人类智力活动的发 明创造，因此不能被授予专利权。人工培养的动植物品种，索然是人类智力活动的成果， 但任何一种动植物品种都是有生命的东西，作为产品，它具有能够自身生长繁殖的特性， 而其他的发明创造不可能有此特性。此外，从工业实用性的方面来看，它往往不是工业上 制造出来的，不能用工业的方法进行生产，而是通过动植物母体培育出来，有其自身的发 生和生长规律，套用产品发明的模式保护并不十分合适，例如，如何确定保护范围，何谓 充分公开等。为此我国专利法明确规定对动植物品种不授予专利权、。但是动植物品种的 生产方法可以依照专利法规定授予专利权。 （六）用原子核变换方法获得的物质 原子核变换方法和用该方法获得的物质，关系到国防和国家重大经济利益，也涉及科研和 公共生活等各个方面，不宜为人所垄断，因此不授予专利权。其中所谓的“原子和变换方 法”指是一个或几个原子核经分裂或聚合，形成一个或几个新原子核的过程。 第三节 授予专利权的条件 ★★★）一、新颖性 新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在 国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务 院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。 对于新颖性的判断，应当注意： （一）现有技术 专利制度中的现有技术，指在申请日以前以经以某种方式在一定的地域范围内公开的技术 。因此判断新颖性，即是否现有技术的时间点为申请日。但是申请日前已经存在的技术， 并非都是现有技术，只有在申请日前已经公开的技术，才可能构成现有技术。此处的申请 日，如果有优先权的，指优先权日。 （二）公开的形式 专利法上的公开的形式有三种： 1．出版物公开或书面公开。即把发明创造的内容在出版物上予以描述。出版物可以是印刷 品、胶片、磁带、电子出版物等。 2．使用公开。使用该项技术向社会公开技术方案。这里的“使用”是广义的，包括制造、 销售、公开演示、展览等方式。 3．以其它方式公开。以其它方式公开包括口头公开、广播公开等。如果以其他方式公开， 要求公开的内容完整、清楚，别人能够根据其公开内容实现发明或实用新型。 （三）公开的地域标准 专利法对于公开的地域标准，根据公开方式的不同，采用不同的标准。即关于出版物的公 开，地域范围为全世界。而使用公开和其他方式公开，地域范围则仅限于我国国内。 （四）抵触申请 抵触申请，也称冲突申请。指“没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部 门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”（《专利法》第22条）。在 先申请构成在后申请的抵触申请，需符合下列条件：（1）在先申请的申请人与在后申请的 申请人不是同一个人，也不是共同申请人。（2）两申请所具备的技术主题相同。（3）在 先申请在在后申请的申请日或者优先权日以前不曾公开，但被记载于在后申请的申请日或 者优先权日以后公布的申请文件中。因此如果在先申请在公布以前撤回、放弃或者视为撤 回等，不能构成抵触申请。 （五）丧失新颖性的例外 在某些特殊情况下，尽管申请专利的发明或者实用新型在申请日或者优先权日前公开，但 在一定期限内提出专利申请的，不丧失新颖性。这是对发明人、设计人的一种临时保护。 根据《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之 一者，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2） 在国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表 的；（3）他人未经申请人同意而泄漏其内容的。根据《专利法实施细则》第31条规定，专 利申请人如有上述第一种或第二种例外情形的，应当在提出专利申请时说明情况，并且自 申请日起二个月内提交证明文件。 关于新颖性例外的规定，同样适用于外观设计专利

第五章  留置与定金



第一节  留置



    二、留置权的成立条件

留置权作为法定的担保物权必须符合法定的条件才能成立。留置权的成立条件是：

（★）（一）债权人占有债务人的动产

债权人占有债务人的动产，是留置权成立的最基本的要件，只有如此，才有发生留置权的
可能。（1）留置权的标的必须是动产。对不动产不能产生留置权。因此合同法第286条规
定的优先受偿权不属于留置权。（2）债权人占有债务人的动产。占有不仅要求直接占有，
而且应当是合法占有。（3）该财产为债务人所有。第三人的动产，不能充作留置物。如果
债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，法律保护债权人
的利益。债权人可以行使留置权。（4）留置权的标的，除了留置物本身以外，还包括从物
、孳息和代位物。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物
为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

（二）占有的动产与债权有牵连关系

占有的动产与债权有牵连关系是指依合同占有的物是债权发生的原因。例如，承揽费请求
权、运费请求权、保管费请求权的发生，均以承揽、运输、保管等为原因，其与债权发生
具有牵连性。

（三）债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务

只有在债权已届清偿期，债务人仍不能履行义务时，债权人才可以留置债务人的动产。


（四）当事人在合同中没有相反的约定，也不得与债权人的义务相抵触

如果当事人在合同中事先约定不得留置，债权人依据合同不得留置债务人的财产，否则将
承担违约责任。例如承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运
费而留置货物。



第二节  定金



二、定金的生效与法律效力

（★★）（一）定金的成立与生效

我国《担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约
定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因此，首先，定金合同应当
采用书面形式。其次，定金合同是实践性合同，给付定金是定金合同的生效条件。

定金合同是主合同的从合同，因而其成立上以主合同的存在为前提。主合同无效或者被撤
销时，定金合同无效；主合同因解除或者其他原因消灭时，定金合同也消灭。

定金给付先于主合同债务履行期，具有预先给付性。定金预先给付性，是定金担保功能存
在的前提。

（★★）（二）定金的效力

定金的效力表现为以下几个方面：

1.定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转至受定金方，定金所有权
即发生一转，此为货币所有权的特点决定的。

2.适用定金罚则。当事人一方不履行合同或者拒绝履行合同时，适用定金罚则。即给付定
金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，
应当双倍返还定金。在适用定金罚则时，需要注意的一点是，当事人一方不完全履行合同
的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

3.在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延
履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规
定或者当事人另有约定的除外。

4.当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的。如果超过20%的，超过部分无效。

5.定金罚则的适用，必须要求当事人有过错。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同
不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，
适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

6. 如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人
只能选择适用违约金或者定金条款，不能同时行使两个条款。

第三编  知识产权法

第二章  著作权法



第一节  著作权的客体

（★） 二、作品的概念

   《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域
内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品应当具备以下要素：

（一）必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作

作品首先是一种智力成果。由于只有人才能进行智力活动，所以，作品必须是自然人劳动
创作的。大自然虽然有美丽风景，动听声音，但它们是自然的遗产，为人类所共有，因而
不能被视为作品，成为私人权利的客体。

（二）具有独创性

独创性是智力创作成果成为作品最重要的构成条件，是区别“作品”与“制品”的标准。
作品受著作权保护，制品受邻接权保护。所谓独创性，指由作者独立构思而成的，而不是
抄袭、剽窃他人的作品。著作权法上的独创性与专利法意义上的创造性不同：第一是独创
性不以新颖性为前提。第二是独创性不具有排他性。即如果多位作者同时完成一件相同或
类似的作品，那么只要他们都是作者独自创作完成的，就都享有著作权。如许多学生在课
堂上对同一物体进行素描所完成的作品。

（三）可复制性

    符合著作权保护条件的作品，通常是能以某种有形形式复制。作品只有符合可复制  
  性，才能再现、传播，产生效益，从而具有保护的必要。因此人的大脑中的思想，由于
不具    有这个特点，因此不能作为作品受到保护。需要注意的是，作品只要能以某种有
形形式复制即可；不要求必须以某种有形形式复制，如口头作品。

四、不受著作权保护的对象

根据著作权法规定，不受著作权保护的对象有：

（一）依法禁止出版、传播的作品

《著作权法》第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著
作权不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”因此，对法律、法规禁止出版、传播的
组作品，不受著作权法的保护。

（★★）（二）不适用著作权法保护的对象

《著作权法》第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、
命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（
三）历法、通用数表、通用表格和公式。”因此，不适用著作权法保护的对象包括：

1．法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及
其官方正式译文。

    2．时事新闻。时事新闻是指通过报纸，期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事
实消息。广播电视节目预告也应视为新闻消息。

    3．历法、通用数表、通用表格和公式。修改前的《著作权法》规定所有数表都不受著
作权法保护，修改后的《著作权法》则改为“通用数表”不受著作权法保护。

    （三）已过保护期的作品

超过保护期限的作品，便为社会所公有，不受著作权法保护。但作者人身权中的署名权、
修改权、保护作品完整权不受保护期限限制，将永久受到法律保护。



第二节  著作权主体

（★★）二、著作权的归属

（一）著作权一般的归属原则

根据著作权自动产生的原则，完成创作文学、艺术、科学领域作品这一法律事实一经出现
，相应的著作权法律关系也应运而生，作者依法成为著作权人。著作权属于作者，是著作
权归属的一般原则。

（二）职务作品著作权的归属

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品一般是作为雇
员的公民为完成所在单位的工作任务而创作的作品。职务作品可以是新闻作品、美术设计
作品、计算机软件或作品分类中的任何一种作品形式。认定职务作品时应考虑的条件主要
有两个：一是作者和所在单位存在劳动关系。二是作品的创作属于作者的职责范围。“工
作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

一般职务作品的著作权由作者享有。单位或其他组织享有在其业务范围内优先使用的权利
，期限为2年。单位的优先使用权是专有的，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位
使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可
以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。


特殊的职务作品，除署名权以外，著作权的其他权利由单位享有。所谓特殊职务作品是指
《著作权法》第16条第2款所列作品主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并
由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品
或者法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。“物
质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。


根据我国著作权法实施条例的规定，职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人
以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

第三节  著作权的内容

著作权的内容指著作权人享有的权利和承担的义务。著作权包括著作人身权和著作财产权
。一般而言，著作权的内容主要包括两部分，即著作人身权和著作财产权。我国《著作权
法》第10条对此作了全面规定。

   （★） 一、著作人身权

    著作人身权指作者对其作品所享有的以精神利益为内容的权利。包括发表权、署名权
、修改权、保护作品完整权。依《著作权法》第10条第1项至第4项的规定，著作人身权包
括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

（一）发表权

发表权即作者依法决定作品是否公之于众以及以何种方式公之于众的权利。任何作品，发
表权一般只能行使一次。作品发表以后，作者的发表权就行使完毕。作者生前未发表的作
品，在其去世后的发表，应尊重作者本人的意愿。作者生前无表示者，推定为同意发表，
其继承人或者受遗赠人可以在作者死亡后50年内行使发表权。无继承人或者没有受遗赠人
的作品或者作者身份不明的作品，发表权由作品原件的合法持有人行使。

（二）署名权

署名权指作者为表明其身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。其行使方式，包括署真
名、笔名、假名和不署名。作品的署名权不能被放弃，也不能被转移。

（三）修改权和保护作品完整权

修改权指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。在某些情况下，作者的修改权受一定
限制：报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节，但对内容的修改应当经作者许可；
如果著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，
视为已同意对其作品进行必要的改动。当然这种改动不得歪曲篡改原作品。保护作品完整
权指保护作品不被歪曲、篡改的权利。作品反映的是作者思想感情，未经作者的同意，他
人不得擅自删改作品的内容。

  二、著作财产权

著作财产权指著作权人对作品的使用权、许可他人使用著作权并获得报酬权。依《著作权
法》第10条的规定，著作权财产权主要包括：

（★）（一）复制权

复制权是著作权中最基本、最普通和最重要的权利。复制指以印刷、复印、拓印、录音、
录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。注意“临摹”不再是复制的一
种方式。

（二）发行权

发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

（★★）（三）出租权

出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机
软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。享有出租权的作品类型只能是电影
作品、以类似摄制电影的方法创作的作品和计算机软件，别的作品如图书等作品的著作权
人不能享有出租权。

（★）（四）展览权

展览权指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件。美术、摄影作品原件所有权转
移的，展览权由该原件的所有人享有。

（五）表演权

表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，一般指著作权人
自己或者授权他人以演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等方式，直接或者借助技术设备以声
音、表情、动作再现作品的权利。表演权包括两个方面：“现场表演”和“机械表演”，
前者指公开表演作品，后者则是用各种手段公开播送作品。

（六）放映权

放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影
的方法创作的作品等的权利。

（七）广播权

广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广
播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的
作品的权利。广播权，一般也是指作品通过电台、电视台广播，但不限于电台、电视台的
广播，还包括其他形式的播放。

（★）（八）信息网络传播权

著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其
个人选定的时间和地点获得作品的权利。修改前的著作权法中并没有明确规定信息网络传
播的问题。规定信息网络传播权是随着计算机技术、网络技术日益发展的要求。

（九）摄制权

摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。著作权人
享有以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定载体上的权利，将表演或者景物机
械地录制下来，不属于摄制电影、电视、录像作品。

（十）改编权

指以原作品为基础，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品的权
利。改编是一种再创作，是从原有作品派生创作出新作品的行为。

（十一）翻译权

著作权人享有奖作品从一种艳艳转换成另一种语言的权利。翻译权适用于文字作品、口述
作品、电影类作品以及一切以文字为其表现形式的作品。

（十二）汇编权

汇编，只根据特定要求选择若干作品片断汇集编排成一部作品。汇集而成的新作品在选择
或者编排上体现独创性，在整体上成为新作品，因此，编辑人对编辑作品享有独立的著作
权。

（十三）应当由著作权人享有的其他权利。

《著作权法》第10条第1款第17项规定了著作权还应当包括有著作权人享有的其他权利。作
为一种兜底条款，对适应现实生活的发展而不断出现的新的权利内容是十分有必要的。应
当由著作权人享有的其他权利包括：注释权、整理权、以有线方式之际公开广播或者传播
作品的权利、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利等等。

著作权人有权以合同形式将作品许可给他人使用，也可以将上述权利转让给他人。如果是
转让著作权的，采取书面形式。凡著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意
，另一方当事人不得行使。

（★★）三、著作权的保护期

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。需要注意的是，并非所有的
人身权的保护期都不受限制，四种人身权中有三种不受限制，但是发表权的保护期与财产
权一样，要受到限制。

公民的作品，其发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后
第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。


法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，
其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自
创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。

合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31
日。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期为
50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，
不受著作权法保护。注意这几类作品不区分作者类型，因此即使是公民创作的电影作品和
以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期也为50年。


作者身份不明的作品，财产权的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身
份确定后，则按照正常情况处理。



资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

  

司法考试民法讲义（十二）

第四节 著作权的限制 著作权的限制是平衡著作权人与公众利益，保障作品的利用和传播的一项重要制度。 对著作权的限制分为两类：合理使用和法定许可。 （★★★）一、合理使用 所谓合理使用，指他人依法律的明文规定，可以不经著作权人许可而无偿地使用其作品的 行为。合理使用必须符合下列条件：（1）指明作者姓名、作品名称；（2）只能针对已经 发表的作品；（3）不得与作品的正常使用相冲突，不得不合理地损害著作权人的合法权益 。 根据《著作权法》第22条的规定，下列行为属于合理使用： 1、为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。 2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。所 谓适当，指引用部分不能构成引用者自己作品的主要部分或者实质部分。 3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用 已经发表的作品。注意几个要点：（1）必须是报道时事新闻。时事新闻，是指通过报纸、 期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。（2）必须是“不可避免地再现或者 引用”。 4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视 台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播 放的除外。注意几个要点：（1）文章主题要求是政治、经济、宗教三个方面。（2）文章 性质必须是时事性文章，因此如果是学术文章，即使涉及政治、经济、宗教三个方面，也 不得合理使用。（3）作者声明不得刊登的除外。 5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者 声明不许刊登、播放的除外。“公众集会”是指群众性政治集会、庆祝会或纪念性的集会 ，学术性会议不在其内。 6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人 员使用，但不得出版发行。注意几个要点：（1）合理使用的目的有限制：用于学校课堂教 学或者科学研究。（2）使用方式有限制：翻译或者少量复制，而且不得出版发行。（3） 使用对象有限制：教学或者科研人员使用。 7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。国家机关应当包括立法、司法 和行政机关。 8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收 藏的作品。 9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。 10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。 11、将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族 文字在国内出版发行。注意几个要点：（1）原作品主体为：中国公民、法人或者其他组织 ，故外国人创作的汉语作品不能在这种方式进行合理使用。（2）原作品语言必须是汉语言 文字。（3）翻译后的语言必须是少数民族文字，而不能翻译成外文，如英文。（4）只能 在国内出版发行，如果到国外出版发行，还必须取得著作权人的许可。 12、将已经发表的作品改成盲文出版。 著作权法不仅规定了著作权人的权利受到以上12方面的限制，同时规定了出版者、表演者 、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利也适用上述有关限制。比如，出版者对某一 作品享有专有出版权，但是如果盲文出版社要将已经发表的作品改成盲文出版，就可以不 受出版者享有的专有出版权的限制。又如，根据著作权法的规定，表演者有许可他人对其 表演录音录像并获得报酬的权利，但是如果有人对表演者的表演进行录音录像是为了个人 欣赏，就可以不经表演者许可，也不必付酬。 （★★）二、法定许可 法定许可指在法律明文规定的范围内不经著作权人许可使用作品，但应向著作权人支付报 酬。与合理使用协调著作权人与作品使用者之间的关系不同，法定许可主要涉及著作权人 与作品传播者之间的关系。修改后的著作权法大大缩小了法定许可的范围，其内容主要有 ： （一）编写出版教科书 《著作权法》第23条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书， 除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品 片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支 付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前 款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。” 这种法定许可，注意几个问题：（1）只能是九年制义务教育和国家教育规划编写出版教材 才能适用这种法定许可，其他教材编写不能引用这条。（2）可以汇编这些作品，但不得随 意修改、删节。（3）要支付报酬，指明作者姓名、作品名称。（4）对著作权的这种法定 许可，也适用于邻接权制度。 （二）报刊转载、摘编 在报纸、杂志上刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或 者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。对于这种法定许可方式， 要注意几个问题：（1）这种法定许可仅适用于在报纸、期刊上发表的作品，而且只能由其 他报刊进行转载。即只能“从报刊到报刊”，不能从“从报刊到图书”或者“从图书到报 刊”。如果转载图书作品，或者将报刊或图书上的作品结集出版成图书，应取得著作权人 许可，并支付报酬。（2）根据最高人民法院的司法解释，网络媒体可以转载报刊上的文章 ，报刊也可以转载网络媒体上的文章。（3）著作权人声明不得转载、摘编的，则不能适用 法定许可。 （三）录音制作 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权 人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。对于这种法定许 可方式，要注意几个问题：（1）法定许可的对象为音乐作品，而非录音制品。（2）音乐 作品必须已经由他人合法录制为录音制品。（3）著作权人声明不许使用的，不得适用法定 许可。 （四）播放广播电视节目 广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。广 播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当 事人另有约定的除外。对于这种法定许可方式，要注意几个问题：（1）广播电台、电视台 的使用方式局限于播放，而不能延伸到制作。（2）法定许可的对象为已经发表的作品和已 经出版的录音制品。 我国修订前的著作权法规定，表演者是用他人已经发表的作品进行营业性演出的，可以不 经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。著作权人声明不得使用的除外。而修改后的 《著作权法》则删除了表演者可以法定许可的内容，而要求必须取得著作权人的同意。 （★★）四、计算机软件著作权的保护期 《计算机软件保护条例》第15条的规定，软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人 的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月 31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者 其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软 件自开发完成之日起50年内未发表的，法律不再保护。 第三章 专利权 第一节 专利权主体及归属 （★★）（二）职务发明创造的权利归属 我国《专利法》规定，职务发明创造的专利申请权、专利权属于发明人所在有单位。 职务发明创造指发明人、设计人为了执行本单位任务，或者主要是利用本单位的物质技术 条件所完成的发明创造。此处的“本单位”包括临时工作单位。根据《专利法》第6条和《 专利法实施细则》第11条的规定，发明人或者设计人作出的发明创造只要符合下列条件之 一者均属职务发明： 1．在本职工作中作出的发明创造。对于“本职工作”的理解，应当是发明人或设计人的职 务范围，即工作责任的范围，而不是指个人所学专业的业务范围。 2．履行本单位交付的任务所作出的发明创造。“本单位交付的任务”，应当指本职工作以 外的任务。主要是工作人员根据单位领导的具体要求承担的任务。如果是单位的一般性号 召、领导一般性的同意不能作为“本单位交付的任务”。 3．退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任 务有关的发明创造。如果辞职或被开除，应当作同样处理。 4．主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。其中的“本单位物质技术条件”是 指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等。 特别需要强调的是，第4项必须强调利用本单位物质技术条件“完成”发明创造，而非利用 本单位物质技术条件“实施”发明创造。故某人在利用本单位物质技术条件之前，已经“ 完成”技术方案，但缺乏实施条件，利用单位条件“实施”该技术方案的，不属于职务发 明。 职务发明创造的专利申请权、专利权属于发明人、设计人所在的单位。但要注意以下几点 ： 1．如果是“利用本单位物质技术条件完成的发明创造”，单位与发明人、设计人之间就专 利申请权、专利权归属有约定，从约定。 2．职务发明创造的发明人、设计人享有受奖励或获得报酬的权利。包括基于发明创造的完 成应得到的奖励和基于发明创造的实施应得到的报酬。特别需要指出的是，职务发明创造 专利实施后，专利权人应当根据其推广应用的范围和取得的经济利益，对发明人或者设计 人给予合理的报酬（《专利法》第16条）。这里强调的是一种“报酬”，而非“奖励”。 3．职务发明创造的发明人、设计人享有署名权，即发明人、设计人有权表明他是该项发明 创造的发明人或设计人。 4．根据《合同法》第326条，法人或者其他组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完 成人享有以同等条件优先受让的权利。 （三）共同发明创造专利权的归属 如果发明创造属于共同发明创造，即两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，根据《 专利法》第8条、《合同法》第340条的规定，申请专利及专利权归属按以下规定办理： 1．如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的，按约定办理。 2．如果没有约定，则申请专利与获得专利的权利属于各方共同所有，其中一方不得剥夺其 他方的权利；如果一方转让其专利申请权的，其他各方在同等条件下优先受让；如果一方 声明放弃其共有的专利申请权的，以后不再享有专利权，但可以免费实施该专利；如果任 何一方不同意申请专利，则其他方均不得申请专利。 （四）委托发明创造专利权的归属 发明创造属于委托发明创造，即一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发 明创造，根据《专利法》第8条、《合同法》第339条的规定，申请专利及专利权归属按以 下规定办理： 1．如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的，按约定办理； 2．如果没有约定，则申请专利及专利权归受托人所有；受托人转让其专利申请权的，委托 人在同等条件下优先受让；受托人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

第二节  专利权的客体

（★★）四、不受专利法保护的智力成果

根据我国专利法的规定，下列智力成果不受专利法保护：

（一）违反国家法律、社会公德或妨碍公共利益的发明创造，不授予专利权

如专用于伪造货币的方法或工具，溶解毒品的方法。若发明创造本身的目的并不违法，但
其实施可能破坏社会公德或者妨碍社会公共利益，这样的发明创造也不能授予专利权，如
万能钥匙。但如果是纯粹提供娱乐用的游戏器具而言，即使它有可能被用于赌博，也不能
认为是违反法律或者公序良俗的发明创造，而应当根据实际条件决定能否授予专利权。


（二）科学发现

科学发现，指人们通过自己的智力活动对客观世界已经存在的但未被揭示出来的规律、性
质和现象等的认识。与发明创造相比，科学发现指对“前所未知”的自然规律的认识，发
明创造则是“前所未有”的东西。

（三）智力活动的规则和方法

智力活动的规则和方法，指人们进行推理、分析、判断、记忆等思维活动的规则和方法。
例如体育竞赛规则、游戏规则、教学演算的符号和代码、计算方法、生产管理方法、经商
方法等。虽然智力活动的规则和方法本身不能被授予专利，但根据智力活动的规则和方法
而设计制造的仪器、用具等，可以获得专利保护。

（四）疾病的诊断和治疗方法

疾病的诊断和治疗方法由于不能用工业的方法制造和使用，因此不适用于专利法保护。但
是对于血液、贸发、尿样、粪便等脱离了人体的物质的化验方法则不属于疾病的诊断和治
疗方法，因此如果具备专利条件，可以授予专利。另外，用于诊断或治疗疾病的仪器、设
备或者器械等，只要具备专利条件，就可以被授予专利。

（五）动植物品种

动植物品种可分为天然生长和人工培养两种。自然界生长的动植物不是人类智力活动的发
明创造，因此不能被授予专利权。人工培养的动植物品种，索然是人类智力活动的成果，
但任何一种动植物品种都是有生命的东西，作为产品，它具有能够自身生长繁殖的特性，
而其他的发明创造不可能有此特性。此外，从工业实用性的方面来看，它往往不是工业上
制造出来的，不能用工业的方法进行生产，而是通过动植物母体培育出来，有其自身的发
生和生长规律，套用产品发明的模式保护并不十分合适，例如，如何确定保护范围，何谓
充分公开等。为此我国专利法明确规定对动植物品种不授予专利权、。但是动植物品种的
生产方法可以依照专利法规定授予专利权。

（六）用原子核变换方法获得的物质

原子核变换方法和用该方法获得的物质，关系到国防和国家重大经济利益，也涉及科研和
公共生活等各个方面，不宜为人所垄断，因此不授予专利权。其中所谓的“原子和变换方
法”指是一个或几个原子核经分裂或聚合，形成一个或几个新原子核的过程。





第三节  授予专利权的条件

★★★）一、新颖性

新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在
国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务
院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

对于新颖性的判断，应当注意：

（一）现有技术

专利制度中的现有技术，指在申请日以前以经以某种方式在一定的地域范围内公开的技术
。因此判断新颖性，即是否现有技术的时间点为申请日。但是申请日前已经存在的技术，
并非都是现有技术，只有在申请日前已经公开的技术，才可能构成现有技术。此处的申请
日，如果有优先权的，指优先权日。

（二）公开的形式

专利法上的公开的形式有三种：

1．出版物公开或书面公开。即把发明创造的内容在出版物上予以描述。出版物可以是印刷
品、胶片、磁带、电子出版物等。

2．使用公开。使用该项技术向社会公开技术方案。这里的“使用”是广义的，包括制造、
销售、公开演示、展览等方式。

3．以其它方式公开。以其它方式公开包括口头公开、广播公开等。如果以其他方式公开，
要求公开的内容完整、清楚，别人能够根据其公开内容实现发明或实用新型。

（三）公开的地域标准

专利法对于公开的地域标准，根据公开方式的不同，采用不同的标准。即关于出版物的公
开，地域范围为全世界。而使用公开和其他方式公开，地域范围则仅限于我国国内。

（四）抵触申请

抵触申请，也称冲突申请。指“没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部
门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”（《专利法》第22条）。在
先申请构成在后申请的抵触申请，需符合下列条件：（1）在先申请的申请人与在后申请的
申请人不是同一个人，也不是共同申请人。（2）两申请所具备的技术主题相同。（3）在
先申请在在后申请的申请日或者优先权日以前不曾公开，但被记载于在后申请的申请日或
者优先权日以后公布的申请文件中。因此如果在先申请在公布以前撤回、放弃或者视为撤
回等，不能构成抵触申请。

（五）丧失新颖性的例外

在某些特殊情况下，尽管申请专利的发明或者实用新型在申请日或者优先权日前公开，但
在一定期限内提出专利申请的，不丧失新颖性。这是对发明人、设计人的一种临时保护。
根据《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之
一者，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2）
在国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表
的；（3）他人未经申请人同意而泄漏其内容的。根据《专利法实施细则》第31条规定，专
利申请人如有上述第一种或第二种例外情形的，应当在提出专利申请时说明情况，并且自
申请日起二个月内提交证明文件。

关于新颖性例外的规定，同样适用于外观设计专利


资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

司法考试民法讲义（十三）

第四节 专利权产生的程序 ★★）二、专利申请日 发明和实用新型的申请日是指国务院专利行政部门收到发明或者实用新型专利申请的请求 书、说明书（实用新型必须包括附图）和权利要求书的日期。如果申请文件是邮寄的，以 寄出的邮戳日为申请日。信封上寄出的邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国 务院专利行政部门收到日为提交日。 专利申请日是申请人的在先申请地位的标志。申请日也是一系列有关判断和实践计算的基 准点。如发明创造的新颖性及创造性的判断、发明专利申请的公布时间、请求实质审查的 时间、专利权的保护期等等。 （★★）三、优先权日 专利申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同的主题的发 明创造提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次申请的日期作为其申请 日。专利申请人依法享有的这种权利就是优先权，其在先申请的日期称为优先权日。优先 权为两种：即国际优先权和国内优先权。 所谓国际优先权，即申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月 内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出 专利申请的，可以享有优先权。即有权以其第一次提出申请的日期作为后来提出申请的申 请日。这样，他不仅可以排斥在其第一次申请以后就相同主题提出申请的其他人，而且判 断其新颖性和创造性的时间标准也应以第一次申请的时间为准。 所谓国内优先权，即在国内提出发明或实用新型专利申请后12个月内，又向国务院专利行 政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。对于国内优先权的理解，应当掌握 以下内容：（1）本国优先权仅限于发明和实用新型专利，而不包括外观设计专利。（2） 要求本国优先权的申请人，可以是中国人，也可以是外国人。（3）提交后一申请时，在先 申请有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：第一，已经要求过外国或者本 国优先权的；第二，已经被批准授予专利权的；第三，属于按照规定提出的分案申请的。 （4）申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回。 无论是国际优先权还是国内优先权，申请人要求优先权的，应当在向国务院专利行政部门 提交专利申请时提交书面声明，并且在3个月内提交第一次专利申请文件的副本；未提出书 面声明或者逾期未提出专利申请文件副本的，视为未要求优先权。 申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的 优先权期限从最早的优先权日起算。 第五节 专利权的内容 ★★）三、专利权的限制 专利权的限制，指在法律规定的情况下，他人可以不经专利权人许可而实施其专利，而不 被视为侵犯专利权的行为：具体情形包括三种： （一）不视为侵犯专利权的行为 1．专利权用尽。专利权人制造、许诺销售、进口或者经专利权人许可制造、进口的专利产 品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，其他人使用、许诺销售、销售、进口该产品 的，不视为侵犯专利权。 2．先用权规则。在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、 使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不属于侵犯专利权的行为。 3．临时过境规则。临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国 签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身所需而在其装 置和设备中使用有关专利，不用得到专利权人许可。 4．合理使用规则。专为科学研究和实验而使用有关专利不属于侵权行为。即在实验室条件 下，为了在已有专利技术的基础上探索新的发明创造，演示性地利用有关专利，或者考察 验证有关专利的技术效果而利用有关的专利技术。 （★）（二）专利实施的强制许可 我国专利法所规定的强制许可主要有三种类型： 1.不实施的强制许可。自专利权被授予之日起满三年后，任何具备实施条件的单位以合理 的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能获得这种许可时，国务院 专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可。 2.国家紧急状态或非常情况下的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为 了公共目的的非商业性使用的情况下，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实 用新型专利的强制许可。 3.从属专利的强制许可。一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发 明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新 型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者 实用新型专利的强制许可。在已经给予后一权利人强制许可的情形下，国务院专利行政部 门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。 无论哪种类型的强制许可，都应当注意以下几点：第一，只能对发明或者实用新型专利适 用强制许可，对于外观设计专利不能适用强制许可。第二，取得实施强制许可的单位或者 个人应当与专利权人签署实施许可合同，商定使用费的数额。使用费协商不成的，则由国 务院专利行政部门裁决。第三，取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权， 并且无权允许他人实施。 （★）（三）国家计划许可 根据《专利法》第14条规定，国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具 有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可 以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利 权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有 重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。这是我国专利法特有的一项许可制度， 需要注意以下几点：第一，只能适用于发明专利，不能适用于实用新型和外观设计专利。 第二，必须经国务院批准。第三，要支付使用费。第四，对于外国人（包括自然人和法人 ）的专利权，不适用这种计划许可。 （★★）四、专利权的期限和终止 专利权人的期限，又称专利保护期，根据我国专利法的规定，发明专利权的保护期为20年 ，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限是10年，均自申请日起计算。此处的申请 日特指向国务院专利行政部门提出专利申请之日，而不包括优先权日。 注意比较各种知识产权的保护期的起算点的不同：（1）著作权：从创作完成之日；（2） 商标权：核准注册之日；（3）专利权；申请日；（4）计算机软件著作权：软件开发完成 之日。 专利权的终止，是指专利权因某种法律事实的发生而导致其效力消失的情形。导致专利权 终止的法律事实有：（1）保护期届满；（2）在保护期届满前，因专利权人没有按照规定 缴纳年费的；（3）保护期届满前，专利权人以书面形式声明放弃其专利权的。 第六节 专利权的保护 （★★）二、侵害专利权的行为的具体形态 专利侵权行为是指在专利权的有效期内，未经专利权人许可，以生产经营为目的实施专利 的行为。根据《专利法》第11条、第58条的规定，专利侵权行为有以下几种表现形式： 1、未经专利权人许可，为生产经营目的制造专利产品； ２、未经专利权人许可，为生产经营目的而使用专利产品、使用专利方法以及使用依照该 专利方法直接获得的产品，构成侵犯专利权，使用人不知道是侵权产品而使用的，同样构 成侵权行为，但使用人能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。使用人在已知、或有 充分理由应知是侵权产品时仍继续使用的，则不能免除赔偿责任。 ３、未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售和销售专利产品的，不论“不知”还是 “明知”，均构成侵权。但是使用者或销售者能证明其产品合法来源的，可免除其赔偿责 任。 ４、进口专利产品或进口依照专利方法直接获得的产品。进口商未经许可，将专利权人已 在中国取得专利的产品或者依其在中国已取得专利的方法生产的产品输入境内，这种进口 行为即构成侵犯专利权的侵权行为。 ５、假冒他人专利。 三、专利侵权的处理 根据《专利法》第57条规定，专利侵权纠纷的处理有三种途径，由当事人自行协商；专利 行政管理机关处理；司法途径解决。 在处理专利侵权纠纷时，应当注意几个问题： （一）诉前临时措施 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如 不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在诉前向人民法院申请采取责 令停止有关行为和财产保全的行为。 （★★）（二）涉及新产品的方法专利的举证责任 根据《专利法》第57条的规定，如果专利侵权涉及新产品制造方法的发明专利时，制造同 样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。第一，这一条的 重点是举证责任发生了移转，即应当由侵害人举证证明自己的制造方法与专利权人的方法 不同。第二，适用这一条的前提必须是新产品的制造方法，如果涉及普通产品的方法专利 ，则不发生举证责任的移转。 （★）（三）侵害实用新型的举证问题 鉴于实用新型专利申请不必进行实质审查，为了防止专利权滥用权利，专利法第57条规定 ，专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权 人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，确保权利人的专利权符合实质条件。 （★）（四）诉讼时效 《专利法》第62条规定了两类诉讼时效的计算。一类是侵犯专利权的诉讼时效，另外一类 是专利使用费的诉讼时效。与普通诉讼时效一样，这两类诉讼时效都是两年。但两类诉讼 时效的计算仍有一定的区别：第一，如果侵犯专利权的行为，则不但专利权人可以主张， 而且利害关系人也可以主张，而涉及专利使用费的行为，则只有专利权人才可以主张。第 二，如果是专利侵权行为，诉讼时效从知道或者应当知道侵权行为之日起计算。如果涉及 专利使用费的诉讼，诉讼时效从专利权人得知或应当得知他人使用其发明之日起算。如果 专利权人与专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起算。 （★）四、侵犯专利权的法律责任 侵犯专利权的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 民事责任的承担方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等法律责任。其中特别需要注意 的是赔偿损失的计算方法。根据《专利法》第60条的规定，有三种损失的计算方法：（1） 以专利权人因侵权行为受到的损失作为损害赔偿额。（2）以侵权人因侵权行为所获得的全 部利润作为损害赔偿额。（3）如果被侵权人的损失或者侵权人获得的利润难以确定的，参 照该专利许可使用费的倍数合理确定。 根据专利法及相关规定，专利管理机关在处理专利纠纷时，可以对侵权行为人作出责令停 止侵权行为、罚款等行政处罚。 假冒他人专利，情节严重的，依照刑法第216条的规定，可以对直接责任人员追究刑事责任 。

第四章 商标法



第二节  商标注册

一、商标注册的原则

（★★）（一）自愿注册原则

根据这一原则，当事人是否申请商标注册，由商标使用人自己决定。但需要注意的是，自
愿注册原则有其例外情况。法律为了加强对某些特殊产品的质量监督，维护消费者的权益
，要求人用药品和烟草制品必须采用注册商标。需要注意两点：（1）只有人用药品才有要
求，因此兽用药品没有这个要求。（2）烟草制品包括卷烟、雪茄和带包装的烟丝。

（★★）（二）申请在先原则

两个以上的申请人先后就同一种类的商品，以相同或类似的商标申请注册，商标局对申请
在先者予以审核和注册，并驳回其他人的申请。申请先后的确定以申请日为准。申请日的
确定以商标局收到申请文件为准。如果是同一天申请的，商标局初步审定并公告使用在先
的商标。同日使用或者均未使用的，由申请人自行协商，不愿协商或者协商不成的，商标
局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。所以商标申请的
规则为：申请在先为基础，使用在先作补充。上述规则仍无法确定时，抽签决定。

三、商标构成的条件

根据商标法规定，申请注册的商标应当具备以下条件：

（★）（一）商标应当具有显著特征，便于识别

商标的显著性可以通过两种方式获得：一是商标本身具有显著性；二是通过长期的使用获
得商标的显著性。

（★）（二）不得与他人在先取得的合法权利相冲突

作为商标的标志可能涉及他人的著作权、肖像权等问题，法律对这些权利同样给予保护，
因此要求作为商标的标志不得与他人在先取得的权利相冲突。如果涉及本人的其他权利，
或者取得了他人的许可时可以作为商标注册。

（★）（三）商标必须是可视性标志

商标可以是平面的，也可以是立体的，但必须是可视性标志。所以声音、气味不得作为商
标注册。如果以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术
效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。   

（★★★）（四）不得违反法律的禁止性规定

根据《商标法》第10条、11条的规定，商标标志的禁止性规定分两种类型：一类是不得作
为商标使用的标志；一类是不得作为商标注册的标志。需要注意的是，不得作为商标注册
的标志，可以作为商标使用。如果通过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标
注册。

不得作为商标使用的标志有：

（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中
央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。此项内容在《
商标法》修改中增加了“同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称
、图形相同”的内容，因此将来“天安门”、“中南海”等名词及图形都不得作为商标注
册。

（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。


（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误
导公众的除外。与前项规定略有区别，该项的除外规定还包括“不易误导公众的”情形。


（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外
。此项为《商标法》修改后新增加的内容。

（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。

（6）带有民族歧视性的。

（7）夸大宣传并带有欺骗性的。

（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

（9）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有
其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续
有效。要了解在多种情况下，地名可以作为商标：（1）县级以下的行政区划的地名（不包
括县级）或不为公众知晓的外国地名；（2）地名具有其他含义；（3）作为集体商标、证
明商标组成部分；（4）已经注册的使用地名的商标。

不得作为商标注册的标志有：

（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。这项内容把握几点：（1）本商品的通用名
称、图形、型号可以作为商标使用，只是不能注册。（2）必须是仅有本商品的通用名称、
图形、型号才不能注册，如果商标中除这些内容外，还包括其他内容，也可以注册。

（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。与前
项一样，这些标志仍可以作为商标使用，只是不能作为商标注册。

（3）仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有
实质性价值的三维形状。

根据《商标法》第11条的规定，前两项的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可
以作为商标注册。

另外有下列情况时，不得作为商标注册和使用：

（1）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名
商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

（2）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注
册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁
止使用。

（3）未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册
，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

（4）商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，
不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。

注意几点：第一，第（1）项与第（2）项有区别：第（1）项中涉及的驰名商标未在中国注
册；而第（2）项中涉及的驰名商标要求已经在中国注册。因此第（1）项只能禁止相同或
者类似商品申请注册和使用；而第（2）项则可以延及到不相同或者不相类似的商品上。第
二，如果善意注册地理标志的，可以继续使用。



四、商标注册程序

（★★）（二）确定商标申请日

申请日是确定商标权归属的法律依据。申请文件是直接递交的，以递交日为准；邮寄的，
以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或者商标评审委员会实际
收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。这种申请日的确定标准与专利
申请日的确定标准是一致的。

如果申请人要求优先权的，则以优先权日为准。获得优先权的途径有两种：（1）首次申请
注册的商标，在《巴黎公约》成员国的范围内享有6个月的优先权。（2）商标在中国政府
主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，该商标的注册申请人自该商品展
出之日起6个月内享有优先权。

    如果申请人要求优先权，应当在申请商标注册的同时提交书面声明。在3个月内提交第
一次申请的副本及证明，注明申请日期和申请号。未提交书面声明或者逾期未提交上述副
本和有关书件，视为未要求优先权。优先权申请被认可后，第一次申请的日期视为申请日
。

    （三）审查

包括形式审查和实质审查两方面。形式审查又称书式审查，指商标局收到商标注册申请后
，对申请文件、申请人资格等进行的审查。对审查合格的申请编定申请号，予以受理。实
质审查指对编定申请号的商标注册申请，由商标局就其是否具有显著性，是否含有违禁内
容以及是否与他人注册商标相混同等事项，进行审查作出判断。

商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的，可以申请更正
。商标局依法在其职权范围内作出更正，并通知当事人。

   （四）初步审定及公告

对初步审定并公告的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。需要注意的是
，在初步审定后的3个月公告期内，申请人还没有取得商标专用权。

（五）核准注册

公告后3个月内无人提出异议的，或者有人提出异议但经裁定异议不成立的，予以核准注册
，发给注册证并公告。至此，申请人取得商标权。

（六）复审及起诉

    对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请
人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审；对初步审定、予以
公告的商标提出的异议，由商标局做出裁定，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日
内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出的决定，应当书面通知申请人。

当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。



资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

司法考试民法讲义（十四）

第三节 商标权 ★★）五、续展权 注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算。但注册商标的有效期可以通过续展的方式 延长。续展申请应当在期满前6个月内提出，在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的 宽展期。续展申请须经商标局核准。每次续展的有效期为10年，自上一届有效期满的次日 起计算，续展次数不受限制。 第四节 注册商标专用权的保护 （★★） 二、商标侵权行为 依据《商标法》第５２条和《商标法细则》第４１条的规定，商标侵权行为的表现形式有 以下几类： （一）未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或 近似的商标的。我国《商标法》规定，使用他人的注册商标，必须经注册商标所有人同意 并签订注册商标使用许可合同，然后再商标局备案。如果未经许可实施此种行为，不论是 出于故意还是过失，均构成对他人注册商标专用权的侵犯。 （二）销售侵犯注册商标专用权的商品。销售侵犯注册商标专用权的商品，不仅侵犯了注 册商标所有人的利益，而且还侵犯了消费者的利益。此类侵权行为的法律后果分两种情形 ：（1）销售明知是侵犯注册商标专用权的的商品的。由于销售者主观上为恶意，因此将承 担所有的民事责任；（2）销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己 合法取得的并说明提供者的。这种行为仍属于侵权行为，但是侵权人不承担赔偿责任。 （三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。商标 标识是由商标名称或图案组成的物质实体。伪造注册商标标识是仿造他人的商标图案及物 质实体印制出商标标识；擅自制造是指未经注册商标所有人的同意而印制商标标识。 （四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这是 修订后的《商标法》新确认的一种商标侵权行为。此种行为也造成了消费者对商品出处和 商品生产者的误解，同样也损害了商标所有人的利益，因此，也应当承担侵权责任。 （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。根据《商标法实施细则》的规定，此类 侵权行为包括：第一，经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品；第二，在同 一种商品或者类似商品上，将于他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或 者装潢使用；第三，故意为侵犯他人注册商标专用权提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利 条件的。 四、商标侵权的法律责任 （★★）（一）民事责任 商标专用权遭受侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。关于赔偿额的计算 ，根据法律的规定，有三种方式：（1）侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间 因侵权所获得的利益；（2）被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人 为制止侵权行为所支付的合理开支。（3）如果侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被 侵权所受损失难以确定的，则根据情节获得50万元以下的法定赔偿。 如果商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专 用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向 人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施，也可以要求证据保全。这就涉及 诉前临时措施问题。诉前临时措施，是指在诉讼开始之前，为制止正在实施或即将实施的 侵权行为所采取的措施。包括，第一，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实 施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难 以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施 。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。第二，为制 止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可 以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁 定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请 人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民 法院应当解除保全措施。 （二）行政责任 根据法律规定，侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关有权依法对 商标侵权行为采取行政处罚措施。（1）制止侵权行为。具体包括：责令立即停止侵权行为 ，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。（2）罚款。 （三）刑事责任 如果有下列三种行为，构成犯罪的，还要承担刑事责任：未经商标注册人许可，在同 一种商品上使用与其注册商标相同的商标；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪 造、擅自制造的注册商标标识；销售明知是假冒注册商标的商品。 （★）五、对驰名商标的特殊保护 驰名商标是经过长期使用、具有良好信誉，为公众普遍知晓的商标。在我国，驰名商标要 求是注册商标。根据《巴黎公约》的规定，驰名商标不以注册商标为限，也不受所使用的 商品或服务类别所限。 对驰名商标的保护主要有： （一）拒绝或撤销注册。 将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注 册人的权益，从而构成不良影响的，由国家工商局商标局驳回注册申请；已经注册的，自 注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求商标评审委员会予以撤销。但恶意注册的不受 时间限制。 （二）禁止使用。 将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上使用，且会暗示该商品与驰名商标 注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可 以自知道或者应当知道之日起2年内，请求工商行政管理机关予以制止。 （三）禁止作为商号登记或使用。 自该驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分 使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标 注册人可以自知道或者应当知道之日起2年内，请求工商行政管理机关予以撤销。 第四编 婚姻继承 第一章 婚姻法 第二节 结婚 （★★）二、结婚的禁止条件 禁止结婚条件又称消极条件，或称排除的条件、婚姻的障碍。禁止结婚情形有： (一)禁止重婚 重婚是有配偶者又与他人结婚的违法行为。有配偶者与他人以夫妻关系同居生活的， 也构成重婚。重婚是一种犯罪行为，应依法追究刑事责任。已经成立合法婚姻的男女，只 有在婚姻终止即配偶死亡或离婚后，始得再行结婚，否则即构成重婚。 (二)禁止一定范围内的血亲结婚 《婚姻法》第7条规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。 1．直系血亲。包括父母子女间，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间等等。 2．三代以内的旁系血亲。包括：同源于父母的兄弟姐妹之间，同源于祖父母的堂兄弟 姐妹之间或姑表兄弟姐妹之间，同源于外祖父母的姨表或舅表兄弟姐妹之间以及不同辈的 叔、伯、姑、舅、姨与侄(侄女)、甥(甥女)之间。 (三)禁止患某类疾病的人结婚 《婚姻法》第7条规定，患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病的 人禁止结婚。我国禁止结婚的疾病患者有两类：一类是例示性的，即尚未治愈的麻风病和 性病患者；一类是概括性的，即患有其他医学上认为不应结婚的疾病的，主要指精神失常 未愈、先天性痴呆，以及已被实践证明不应结婚的传染病或遗传性疾病。这些疾病的患者 在治愈之后，可以获准结婚。 五、无效婚姻及可撤销婚姻 （★★）（一）无效婚姻 无效婚姻是指欠缺婚姻成立要件的男女结合情形。根据《婚姻法》第10条的规定，无效 婚姻的情形包括四种：重婚；有禁止结婚的亲属关系；婚前患有医学上认为不应当结婚的 疾病，婚后尚未治愈；未到法定婚龄。需要注意的是，如果婚前患有医学上认为不应当结 婚的疾病，婚后治愈的以及结婚时未到法定婚龄，但是结婚后已经到达法定婚龄的，不属 于无效婚姻。 由于婚姻关系涉及当事人的人身和财产的处理，因此当事人就婚姻效力发生争议时， 仍需有关部门依法认定。在依诉讼程序确认婚姻无效的情况下，可由主张婚姻无效的当事 人、有请求权的第三人包括有关单位向人民法院提出确认婚姻无效之诉。该婚姻是否具有 法律效力，由人民法院依法判决。在依行政程序确认婚姻无效的情况下，婚姻登记管理机 关在受理当事人、有请求权的第三人包括单位主张婚姻无效的申请后，应依法作出该婚姻 有无法律效力的决定。当事人不服婚姻登记管理机关的决定，可依法申请行政复议，提出 行政诉讼。 （★★）（二）可撤销婚姻 根据《婚姻法》第11条的规定，因胁迫形成的婚姻关系，属于可撤销婚姻。对于可撤销婚 姻，注意几个方面的问题： 1.可撤销婚姻的主体只能是受胁迫一方，另外一方当事人不能提出。 2.撤销请求既可以向婚姻登记机关提出，也可以向人民法院提出。 3.撤销权行使有时间限制。时间限制为自结婚登记之日起一年。被非法限制人身自由的， 自恢复人身自由之日起一年。这个1年的期限为除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断和 延长。 第三节 夫妻关系 二、夫妻财产关系 （★★）（一）夫妻共有财产 《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（ 1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得 的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的财产的除外；（5）其他应当归夫妻共有 所有的财产。 （二）夫妻一方个人财产 《婚姻法》第18条规定，下列财产，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一 方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定 只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。 在《婚姻法》修订以后，在夫妻财产关系中应当注意几个问题： 第一，夫妻的个人财产不再随着婚姻关系的延续而自动转化为夫妻共同财产。因此婚前个 人所有的财产，如房屋、车辆等财产，不会随着婚姻关系的延续而变化。 第二，夫妻可以通过约定夫妻共同财产的内容及范围等，但协议必须采用书面形式。 第三，对于夫妻共同财产，夫妻双方有平等处理权。 第四，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债 务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。 第二章 继 承 第一节 继承的开始、接受、放弃 三、继承的开始 （★★）（一）继承开始的时间 继承从被继承人死亡时开始。确定继承开始的时间，应以被继承人死亡的时间为准。被继 承人死亡包括自然死亡和宣告死亡两种情况。对于宣告死亡的，以法院判决宣告之日为其 死亡之日。 如果相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，并且不能确定死亡先后时间的，那么推 定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先 死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别 继承。对此注意几点：（1）虽在同一事件中死亡，但是能够确定死亡的先后时间的，按照 实际情形处理；如张甲、王乙是夫妻，驾车出游，出车祸死亡。路人丙在现场发现张甲已 经死亡，王乙也生命垂危。王乙在送往医院途中死亡，则张甲、王乙虽在同一事件中死亡 ，但是死亡时间有先后，按照实际死亡时间确定继承关系。（2）“推定没有继承人的先死 亡”的真正含义是“推定没有其他继承人的人先死亡”。因为这种情形的大前提就是“相 互有继承关系的几个人在同一事件中死亡”。 继承开始的时间具有重要的意义，它是确定遗产范围、继承人范围的时间，也是确定遗嘱 的效力、放弃继承权的效力及确定继承人的应继份额的时间。 （二）继承开始的地点 被继承人生前最后住所地(一般也为户籍所在地)为继承开始的地点。如果主要遗产不在被 继承人生前最后住所地或被继承人最后住所地不明的，则以被继承人主要遗产所在地为继 承开始的地点。继承遗产的诉讼，由被继承人生前户籍所在地或者主要遗产地人民法院管 辖。

第二节 法定继承

（★★）二、法定继承人的范围

根据〈继承法〉第10条、第11条、第12条的规定，法定继承人的范围包括：

1.配偶。依合法结婚而确立夫妻身份的男女双方互为配偶。夫妻有相互继承遗产的权利，
因此配偶是法定继承人。但如男女双方系非法同居、重婚等违法两性关系，不具有婚姻效
力，双方当事人之间不具有配偶身份，不享有配偶继承权。

2.子女。子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。所有的这些
子女，享有同等的继承权。关于子女的法定继承权，需注意以下问题：

第一，关于胎儿。胎儿指在被继承人死亡时尚在母腹中的胚胎。胎儿不是法定继承人，但
法律规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按
照法定继承办理。

第二，关于养子女。养子女在与养父母成立拟制血亲后，其与生父母及其他近亲属的权利
义务，因收养关系的成立而消除。因此收养关系成立后，养子女在享有对养父母的遗产继
承权的同时，对其生父母及其他近亲属的遗产继承权随之消灭。

第三，关于有扶养关系的继子女。《婚姻法》第21条规定：“继父或继母和受其抚养教育
的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”即继父母和继子女之
间形成扶养关系的，就具有父母子女的权利和义务，当然也就包括有相互继承遗产的权利
；没有形成扶养关系的，就不具有父母子女的权利和义务，相互之间也就不存在继承权。


3.父母。对于子女有遗产继承权的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。


4.兄弟姐妹。兄弟姐妹是最近的旁系亲属，互相之间有继承遗产的权利，互为法定继承人
。相互之间享有继承权的兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同母异父或同父异母的兄弟姐
妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

5.祖父母、外祖父母。需要注意的是，孙子女、外孙子女及其晚辈直系血亲对祖父母、外
祖父母遗产的继承，适用代位继承。

6.对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。需注意
的是，只要尽了主要赡养义务，即使丧偶儿媳、丧偶女婿再婚，仍为第一顺序法定继承人
。

（★★）三、法定继承的顺序

继承开始后，并非所有法定继承人都同时参加继承，而是按照法律规定的先后顺序参加继
承，顺序在前的法定继承人优先参加继承，只有在没有前一顺序的继承人继承时，才由后
一顺序的继承人继承。同一顺序的继承人之间，则无先后次序。

我国继承法把法定继承分为两个顺序：

第一顺序：配偶、子女、父母；

第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序法定继
承人。

（★★）四、代位继承

代位继承是指在法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚
辈直系血亲代位继承其应继份额的法律制度。在代位继承中，先于被继承人死亡的继承人
，称为被代位继承人或被代位人；代替被代位人继承遗产的人称为代位继承人或代位人；
代位人代替被代位人继承遗产的权利，叫代位继承权。

代位继承，须具备以下条件；

1．被代位人是先于被继承人死亡的被继承人的子女。如果在继承开始后，遗产分割前，被
继承人的继承人死亡，继承人应继承的份额转由该继承人的合法继承人继承。这种继承称
为转继承而非代位继承。

2．代位继承只适用于法定继承。在遗嘱继承或遗赠中不适用代位继承。

3．代位人是继承人的晚辈直系血亲。

4．代位人未丧失继承权。如果继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。

5．代位人一般只能代位继承被代位人应继承的遗产份额。但如果代位人缺乏劳动能力又没
有生活来源，或对被继承人尽过主要赡养义务的，可适当多分给遗产。


第三节 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议

（★★）（一）遗嘱的概念

遗嘱是遗嘱人生前依法律规定处分其个人财产及与此相关事务，并于其死亡时发生效力的
单方民事法律行为。但遗嘱不等于遗嘱继承，因为公民既可以依法将个人财产指定由法定
继承人中的一人或者数人继承，也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人
以外的人（《继承法》第16条）。而立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以
外的人属于遗赠，并非遗嘱继承。

遗嘱具有下列法律特征：

1.遗嘱是单方民事法律行为。遗嘱基于遗嘱人单方意思表示就可以决定遗嘱的成立与生效
。遗嘱继承人是否接受继承，受遗赠人是否接受遗赠都不影响遗嘱的成立与效力，这与遗
赠扶养协议不同。遗赠扶养协议属于双方民事法律行为。

2.遗嘱须由遗嘱人生前亲自独立实施。遗嘱具有人身性质，不能由其他人代理，因此要求
遗嘱人具有完全民事行为能力。

3.遗嘱在遗嘱人死后才发生法律效力。因此，遗嘱人在生前可以随时变更或撤销遗嘱。遗
嘱人一旦死亡，遗嘱即发生法律效力，任何人都不能变更或撤销遗嘱。

4.有效遗嘱应当符合一定形式。不具备法定形式不发生法律效力。


（★）（二）遗嘱的形式

遗嘱有五种法定的形式（《继承法》第17条）：

1.公证遗嘱。公证遗嘱是指由遗嘱人亲自申请，经国家公证机关办理的遗嘱。公证遗嘱的
证明力最强、证据效力最高。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。


2.自书遗嘱。自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，亲自签
名，并注明年、月、日。

3.代书遗嘱。代书遗嘱是指由遗嘱人口述，请他人代为书写的遗嘱。为保证代书遗嘱的真
实性，应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书
人、其他见证人和遗嘱人签名。注意虽然代书遗嘱可以由其他人代为书写，但要求遗嘱人
签名。

4.录音遗嘱。录音遗嘱是指遗嘱人口述，以录音形式制作的遗嘱。录音遗嘱应当有两个以
上见证人在场见证。

5.口头遗嘱。口头遗嘱是指遗嘱人用口述方式表示对遗产进行处分的遗嘱方式。由于口头
遗嘱容易被篡改和伪造，因此法律要求只有在遗嘱人在危急情况下才可以立口头遗嘱。口
头遗嘱要有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式
立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。这里的“危急情况”一般是指遗嘱人生命垂危或者其他紧
急情况(如重大军事行动、意外事故等)。

代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都须有两个以上的见证人在场见证。法律要求见证人必须
能客观公正地证明遗嘱的真实性。因此下列人员不能作为遗嘱见证人：(1)无行为能力人、
限制行为能力人；(2)继承人、受遗赠人；(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。包括
继承人、受遗赠人的父母、子女、配偶等近亲属，以及继承人、受遗赠人的债权人、债务
人、共同经营的合伙人等。


第四节    遗产的处理

（★★）三、认定遗产应注意的问题

(一) 遗产与共有财产的区别

遗产的范围只限于被继承人生前个人所有的财产。共有财产包括夫妻共有、家庭共有、合
伙共有等财产。当被继承人为共有财产的权利人之一时，其死亡后，应把死者享有的份额
从共有财产中分出。我国《继承法》策26条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同
所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配
偶所有，其余的为被继承人的遗产。”

(二)遗产与保险金、抚恤金

被继承人生前和保险公司签有人身保险合同。如果在合同中投保人已指定了受益人，被保
险人死亡后，则由合向所指定的受益人取得保险金并享有所有权。保险金因死者生前不享
有所有权，故不能作为死者的遗产。如果没有指定受益人，则被保险人死亡后，给付的保
险金属于死者的遗产。

抚恤金分为伤残抚恤金和死亡抚恤金。如果是伤残抚恤金，则被继承人生前取得的抚恤金
属于遗产，而死亡抚恤金则是国家或死者生前所在单位等给予死者家属的精神关怀和物质
帮助，不是死者生前的个人财产，故不能作为遗产。


资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）