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司法考试讲义

吉祥的吉祥

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11^# 大中小发表于 2004-11-10 14:45 只看该作者

第三节  诉讼时效的中止、中断与延长
（★★）一、诉讼时效的中止
（一）诉讼时效中止的概念
诉讼时效的中止，指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请
求权，暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定：在诉讼时效期间的最后6
个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因
消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
（二）诉讼时效中止的事由
中止诉讼时效必须有法定事由的存在。根据《民法通则》第139条及《民通意见》第172条
的规定来看，中止诉讼时效的事由有两类：一是不可抗力；二是其他障碍。此处的其他障
碍包括：（1）权利人死亡，尚未确定继承人。（2）权利人为无民事行为能力人或限制民
事行为能力人而无法定代理人的，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者代理人本人丧
失行为能力等。
（三）诉讼时效中止的时间
根据《民法通则》第139条的规定，只有在诉讼时效的最后6个月内发生中止事由，才能中
止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月以前发生权利行使障碍，而到最后6
个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止；如果该障碍在最后6个月时尚未消除，
则应从最后6个月开始时起中止时效期间，直至该障碍消除。如在一般诉讼时效中，当时效
进行到1年零8个月时发生中止诉讼时效的法定事由，该事由延续两个月，那么，这两个月
不计入诉讼时效，待法定事由消除之日起，接着原来1年零8个月的时效期间继续计算，直
至期满2年，即还有4个月的时效期间。如果时效进行到1年零4个月时发生中止事由，该事
由持续了2个月，则法定事由消失后，只能再继续计算6个月，而不是8个月。因为在最后6
个月之前的2个月不存在诉讼时效中止的问题。图示如下：

A（开始）       B（1年4个月）       C（1年6个月）    D（1年8个月） E（2年）
                  F（2年2个月）
从A点开始计算诉讼时效，假定没有其他事由出现，在B点发生了不可抗力（中止事由），
该事由一直持续到D点，则根据时效中止的规定，BC之间的时间不应当作为时效中止的内容
，而应当从C点开始诉讼时效中止，因此不管中止事由在C点以后的什么时间结束，当事人
可以行使诉讼时效的时间均为6个月，即最后截止日应当在F点。
（四）诉讼时效中止的效力
在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期限仍然有效，等到时效中止
诉讼时效的原因消除后，前后期间合并计算。在民法规定的最长诉讼时效期间内，诉讼时
效中止的持续时间没有限制。
（★★★）二、诉讼时效的中断
（一）诉讼时效中断的概念
诉讼时效的中断，指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间
全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼
、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
即以前已经经过的时效期间归于无效。诉讼时效的中断可以多次进行，但最长不得超过法
律规定的20年的最长诉讼时效。
（二）诉讼时效中断的法定事由
1.提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。这里的“诉讼”应作广义解释。既
包括民事诉讼法上一切权利主张形式，如起诉、应诉、作为第三人参与诉讼、申请支付令
、申报破产债权、申请强制执行等。还包括依照其他法律规定的争议解决程序提起的权利
主张，如提请仲裁、请求专利管理机关处理专利侵权纠纷、提出商标异议或争议，等等。
此外，根据最高人民法院的司法解释，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民
事权利的请求的，也发生诉讼时效中断的效力。但是权利人起诉后又自动撤诉的，则视为
未起诉，不发生诉讼时效的中断。
2.当事人一方提出请求。这是指权利人在诉讼程序以外作出请求履行的主张。这种主张在
客观上改变了权利不行使的事实状态，导致诉讼时效中断。根据《民通意见》第173条的规
定，权利人除向义务人直接提出请求外，权利人向债务人的担保人、代理人或财产管理人
主张权利的，也可以认定为诉讼时效中断。
3.义务人同意履行义务。义务人通过一定的方式向权利人作出愿意履行义务的意思表示，
作为权利人信赖这种表示而不行使请求权，不能说是怠于行使权利，因此也应当构成诉讼
时效的中断。同意履行义务的表示方式除了书面或者能够证明的口头方式以外，债务人向
债权人要求延期支付、对债务履行提供担保、支付利息等属于同意履行义务的方式。
（三）诉讼时效中断的法律效力
根据《民通意见》第137条规定，诉讼时效中断的法律效力为诉讼时效的重新起算。即已经
经过的诉讼时效期间失去意义。诉讼时效的中断可以数次进行，当然不得超过20年最长诉
讼时效的限制。
如果诉讼时效已过的情况下，当事人就债务履行达成和解（例如延期清偿协议），不应看
作诉讼时效的中断，而应视为新的法律关系成立。在这种情况下，只有当债务人到期不履
行和解协议时，才开始诉讼时效的起算。
（★）三、诉讼时效的延长
权利人在法定的诉讼时效期间内没有行使权利，原则上胜诉权消灭。但是如果在法定期限
内没有行使权利是由于某种客观上的障碍，根据《民法通则》第137条和《民通意见》第1
69条的规定，人民法院可以斟酌具体情况，延长诉讼时效期间。所有的诉讼时效期间都可
以使用诉讼时效的延长。

资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

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12^# 大中小发表于 2004-11-10 14:48 只看该作者

司法考试民法讲义（六）

第八章物权概述第一节物二、物的种类为了明确不同物各自的特点，可从不同角度，按照不同标准，对物进行不同分类：（★）（一）流通物、限制流通物、禁止流通物这是以物能否流通、在何种范围流通为标准而进行的划分。流通物是指法律允许在民事主体之间自由流通的物。限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物，如外币、黄金、公民收藏的文物运动枪支等。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物，如土地、矿藏、淫秽书刊等。公民和法人违反有关限制流通物、禁止流通物的规定的，从事有关的民事行为的，民事行为无效，情节严重的，要承担行政的或刑事的责任。（★★）（二）动产与不动产以物能否移动并且是否因移动而损害其价值为标准，可以将物分为动产与不动产。动产是能够移动并且不致损害价值的物，如桌子、电视机等。不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动则会损害价值的物，如土地、房屋。《民通意见》第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。区分动产和不动产意义在于：（1）流通性质和范围有区别。不动产中除土地、公路、铁路等相当种类的物为禁止流通物外，其他一些物多为限制流通物。流通物种类很少，但动产中大多数的物都是流通物或限制流通物，禁止流通物的比例比较小。（2）物权变动的法定要件不同。不动产物权的变动，以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护。动产物权的变动，一般以物的实际交付为要件。（3）管辖不同。因不动产发生的纠纷，一律由不动产所在地的人民法院或者仲裁机构管辖。动产纠纷的管辖就比较灵活。（★★）（三）特定物与种类物这是根据物是否有独立特征或是否被权利人指定而特定化所作的分类。特定物是指具有独立特征或被权利人指定，不能以它物替代的物。包括独一无二的物和从一类物中指定而特定化的物。前者如一件古董、名人的一幅字迹等；后者如从一批机器设备中挑选出来的某一辆等。种类物是指以品种、质量、规格或度量衡确定，不需具体指定的物。如级别、价格相同的大米等。区分两者的意义在于：（1）有些法律关系只能以特定物为客体，如所有权法律关系，租赁法律关系等；而有些法律关系即可以是特定物也可以是种类物，如买卖合同法律关系等。（2）物意外灭失时的法律后果不同。特定物在交付前意外灭失的，可以免除义务人的交付义务，而只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能免其交付义务，义务人仍应交付同类物。（★★）（六）原物与孳息根据两物之间存在的原有物产生新物的关系，物可分为原物和孳息。原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物，如产生幼畜的母畜、带来利息的存款等。孳息是指物或者权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是原物根据自然规律产生的物，如幼畜。法定孳息是原物根据法律规定带来的物，如存款利息、股利、租金等。除法律或合同另有规定外，孳息归原物所有人所有，转让原物时，孳息收取权一并转移。第二节物权的基本原则及效力（★★）二、物权的基本原则（一）物权法定原则物权法定原则包括两个方面的内容：(1)物权种类法定。即当事人不得自由创设法律未规定的新种类的物权。如我国的担保物权就只能是抵押、质押和留置三种。（2）物权内容法定。即物权的方式、效力等内容都由法律明文规定，当事人不得在物权中自由创设新的内容。如法律规定动产质押必须移转占有，当事人就不能创设不移转占有的动产质押。（二）一物一权原则一物一权原则包括以下几项内容：（1）一个所有权的客体仅为一个独立物。根据一物一权原则，一个所有权的客体仅为一个独立物，集合物原则上不能成为一个所有权的客体，而应为多个所有权的客体。（2）一个独立物上只能存在一个所有权。所有权是一种最终支配权，这就要求一物之上只能存在一个所有权，而不能是多重所有。但是一物之上的所有人可以为多人，多人对一物享有所有权，并非多重所有权，所有权仍然是一个，只不过主体为多人。根据一物一权原则，所有权的行使中必须遵循以下两个规则：（1）在按份共有中，各共有人虽对其份额享有独立的所有权并依据其份额对财产享有独立的权利，承担相应的义务，但是份额本身并非单独的所有权。（2）一物之上可以存在数个物权，但各个物权之间不得相互矛盾。一物一权主要是指一物之上只能设定一个所有权，但并不是指一物之上不能设置多个物权，如在一物之上可以有多个抵押权的存在。（3）一物的某一部分不能成立单个的所有权，物只能在整体上成立一个所有权。如附属于主物的从物只能是主物的一部分，不能与主物分离。主物所有权发生移转，从物也随之移转。（三）公示、公信原则 1.公示原则。所谓公示，是指物权的权利状态必须通过一定的公示方法向社会公开，使第三人在物权变动时，知道权利状态，从而交易安全得以维护。不动产的权利状态通过 “登记”制度表示；而动产的权利状态则通过占有表示。 2.公信原则。所谓公信，是指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。（★★）三、物权的效力物权，是权利人直接支配其标的物的排他性权利。根据物权的这种性质，它具有优先效力、追及效力和物上请求权。（一）优先效力物权的优先效力，也称为物权的优先权，其主要含义指同一标的物上有数个利益冲突的权利并存时，效力强的权利排斥效力弱的权利的实现。这种效力的强弱既体现在物权与债权之间，也体现在物权与物权之间。物权的优先效力包括两方面： 1.当物权与债权并存时，物权优先于债权。例如，享有担保物权的人较之普通债权人具有优先受偿的权利。当然，法律和司法实践也赋予某些债的关系具有优先效力。如已出租的私有房屋由出租人出卖时，承租人享有优先于他人购买该房屋的权利。但这种优先效力不是基于物权产生的，所以不具有优先于物权的效力。如甲、乙、丙三人将其共有的房屋出租给丁，以后三人协商同意将房屋出卖，在出卖给何人时发生了争议。甲、乙要将房屋出卖给戊，丙根据其物权主张优先购买权，丁则根据其债权主张优先购买权。根据物权优先于债权的原则，房屋应出卖于丙。 2. 同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权。即物权相互间也有优先效力的问题。在某些情况下，当事人可以在同一物之上设立多个物权，例如为担保同一债权而设立两个或两个以上性质相同的担保物权，此时应当根据设立时间的先后顺序确定物权的优先效力。物权之间的效力根据物权成立时间的先后而确定，这是一般原则。在不同种类的物权之间的优先效力要根据具体情况确定。例如限制物权的效力优先于所有权。因为限制物权本来就是根据所有权人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用，因此限制物权效力要优先于所有权。再如，根据《担保法司法解释》的规定，留置权的效力优先于抵押权。（二）追及效力物权的追及效力，是指物权的标的物不管辗转流入什么人的手中，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。而债权原则上不具有追及效力。债权的标的物在没有移转所有权之前，债务人非法转让并由第三人占有时，债权人不得请求物的占有人返还财产，只能请求债务人履行债务和承担违约责任。（三）物上请求权 1.物上请求权的概念。物权的权利人在其权利实现上遇有某种妨害时，有权对于妨害其权利行使的人请求排除妨害的权利，称为物上请求权，亦称物权请求权。物权是对物的直接支配权，物权人对其权利的实现，无须他人行为的介入。如果有他人干涉，使物权人的权利受到妨害或有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律赋予物权人除去该等妨害，恢复对标的物的支配的权利，这种权利就是物上请求权。 2．物上请求权的行使。物上请求权的行使，可依意思表示方式为之，即物权人在其物权受到妨害后，可以直接请求侵害人为一定的行为，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。也可依诉讼方式进行。 3．物上请求权与债权请求权。物权人在其标的物受到损害时，除要求停止侵害、排除妨碍等以外，还可以请求侵权人赔偿损失，传统民法认为请求赔偿损失的权利是一种债权请求权。这种请求权不以物权的存在为前提，而是以侵权行为发生后物权人与侵权人间的侵权之债为前提。物上请求权与损害赔偿请求权是两个不同的概念。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权的目的在于消除损害，它是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。损害赔偿请求权必须依实际受有损害为前提，而物上请求权则不以有损害为要件。在物权因他人的违法行为受到侵害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权可以并存。（★）四、物权的种类在我国民法理论上，对物权通常作如下分类：（一）所有权与他物权所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。他物权是指所有权以外的物权，亦称定限物权。它是所有权权能与所有权人发生分离，由所有权人以外的人，即他物权人对物享有一定程度的直接支配权。他物权在《民法通则》中被称为“与所有权有关的财产权”。他物权与所有权-样，具有直接支配物，并排斥他人干涉的性质。（二）用益物权和担保物权传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。用益物权是指以物的使用收益为目的的物权，包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权是指以担保债权为目的，即以确保债务的履行为目的的物权，包括抵押权、质权、留置权等。（三）动产物权和不动产物权这是按物权的客体为动产或不动产而作的分类。这种分类的主要意义在于，在于二者在取得方法、成立要件和效力方面存在着-些区别。在我国，不动产物权包括不动产所有权、地上权、地役权、房屋典权、国有土地的使用权、不动产的抵押权等。动产物权包括动产所有权、留置权、动产的抵押权等。另外现行立法承认某些有价证券、商标专用权等可以质押，因此权利物权形式实际上是存在的，这些物权形式可以视为动产物权。

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13^# 大中小发表于 2004-11-10 14:52 只看该作者

第九章所有权

第二节  所有权的取得
所有权的取得，是指民事主体依法获得所有权的方式和根据。根据《民法通则》第72条的
规定，所有权的合法取得方式可分为原始取得与继受取得两种。
（★）一、原始取得
原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得
财产的所有权。原始取得的方式有：劳动生产、先占、孳息、添附、善意取得、拾得遗失
物、发现埋藏物等。现介绍其中主要的几种取得方式：
（一）先占
先占指因事实行为而取得动产所有权。构成先占须符合一定的条件：（1）标的物为无主物
。抛弃物属于无主物。发现的文物属于国家所有，不是无主物。遗失物、漂流物等也不属
于无主物。（2）标的物须非法律禁止占有的物。（3）须有依所有意思占有标的物的行为
。
（二）拾得遗失物
遗失物，是指他人不慎丧失占有的动产。失散的饲养动物，通常也被视为遗失物。使得遗
失物指发现他人遗失物而予以占有的法律事实。
拾得遗失物后，应及时同志遗失人或所有人。不知所有人或所有人不明时，应当交给有关
部门处理。发出招领公告经过一段时间，无人认领的，即归国家所有。
拾得人拒不返还遗失物，按侵权行为处理。拾得人在占有遗失物期间，因故意行为造成其
毁损灭失的，应承担民事责任。拾得人在返还拾得物时，可以要求支付必要费用，但不得
要求支付报酬。但遗失人发出悬赏广告，愿意支付一定报酬的，不得反悔。
（三）发现埋藏物
埋藏物，指埋藏于他物之中的动产。埋藏物分为两种类型，一种是所有人明确的埋藏物，
这种物在发现以后，其所有权仍属于原所有人。一种是所有人不明确的埋藏物，根据《民
法通则》第79条第1款的规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。
（★★）（四）添附
添附是指民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，如果恢复原状在事实上不
可能或者在经济上不合理的情况下，形成另一种新形态的财产。
添附主要有混合、附合和加工三种方式。混合是指不同所有人的财产互相混合，难以识别
而形成新财产。附合，是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新财产，虽未达到混
合程度但非经拆毁不能达到原来的状态。附合既可以是动产与动产的附合，也可以是动产
与不动产的附合。加工，是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。

在上述情况下，关于新所有权的归属，应由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人
共有。如果不能达成协议，应当比较添附价值与原财产价值，由价值量高的一方所有，但
其应当向另一方给付适当的经济补偿。如果添附行为出于恶意，则原所有人有权要求添附
人恢复原状，并赔偿损失。需要注意的是，在动产与不动产的附合中，一般由不动产所有
人取得新财产的所有权，但应当给动产所有人以补偿。
（★★★）（五）善意取得
善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让
人在取得该动产时出于善意，即可依法取得对该动产的所有权的法律制度。受让人在取得
动产所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿
损失。
根据我国司法实践，赃物、拾得遗失物、发现埋藏物等都不能适用善意取得制度。另外受
让人无偿取得某项财产的，则不论其取得财产时是善意还是恶意，亦不能适用善意取得制
度。
由于善意取得的适用将使得原所有权的权利丧失，发生所有权的转移，因此，各国法律都
对善意取得规定了严格的条件。从我国学理和司法实践来看，善意取得应具备如下条件：

第一，让与人必须是基于所有权人的意思占有动产。因此赃物、所有人不明的埋藏物、隐
藏物、遗失物、漂流物等不适用于善意取得。第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上
买得的，则即使是赃物、遗失物，仍然适用善意取得制度。
第二，财产必须是依法可以流通的财产。法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药
、麻醉品、毒品等，不适用善意取得制度。国家专有的财产以及法律禁止或限制流转的国
有财产，也不适用善意取得制度。国有企事业单位占有的，依法可以由这些单位处分的国
有财产，与集体组织和公民个人所有的财产一样，适用善意取得制度。
第三，必须是动产。善意取得只适用于动产。不动产所有权的移转采用登记制度，不适用
善意取得制度。
第四，受让人必须通过交换取得财产。受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿
、出资等具有交换性质的行为实现。如果通过继承、遗赠、赠与等行为取得财产，不适用
善意取得。
第五，受让人取得财产时出于善意。受让人善意，是指受让人相信财产的让与人为财产的
所有人。受让人在让与后是否为善意，并不影响其取得所有权。
另外需要指出的是，货币和无记名证券是一种特殊动产，持有者就是货币和无记名证券上
所记载的权利的主体，因此在适用善意取得制度时，不考虑受让人主观上是否属于善意，
也不考虑让与人获得占有时基于所有权人的意志。记名证券则不适用善意取得制度。
善意取得制度在保护善意的受让人的同时，对于原所有人的利益，可以要求让与人承担侵
权责任，也可以要求让与人返还不当得利。
善意取得制度经常与合同法中的无权处分联系在一起，应当将这两者的关系分清。举例说
明如下：
甲为所有权人，将某古画交乙保管。乙在保管过程中，将该古画出卖并交付与丙。三者的
关系如图示：

甲保管关系（合法占有）          乙
买无
                  丙                   卖    权
合处
         同    分

由于乙的行为属于无权处分，因此乙丙之间的买卖合同属于效力待定的合同，这一点当属
无疑。问题是丙能否取得标的物的所有权？根据什么取得标的物的所有权？对此应当分两
个层次讨论：如果甲事后同意乙的处分行为，或者乙事后取得了处分权，则乙丙之间的买
卖合同转化为有效合同，丙基于合同行为可以取得标的物的所有权，这种取得属继受取得
。如果甲事后不同意乙的处分行为，则乙丙之间的合同当属无效，但丙仍可取得标的物的
所有权，理由是善意取得，即此时丙的行为符合善意取得制度的要件。需要明确的一点是
，因为善意取得属于原始取得，所以不需要征得所有权人的同意，因此即使乙丙之间的合
同没有得到甲的追认，丙仍可取得标的物的所有权。在具体答题时，一定要将两种制度分
开，独立判断。即问乙丙之间的合同效力如何，应当为效力待定的合同；问丙能否取得标
的物的所有权，应当为可以取得。

第三节  所有权的移转、消灭与保护
（★★）二、动产所有权因交付而移转
我国《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，所有权从财产交
付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。动产所有权的移转以交付为标准
，就是说，当事人虽然就动产所有权移转的问题达成了协议，但在尚未实际交付标的物以
前，所有权并不移转。
在法律上，交付是指将物或所有权凭证移转给他人占有的行为。交付通常指现实交付，即
直接占有的移转。但除了直接交付以外，还有以下几种方式的交付，也发生于现实交付同
样的法律效果：
1.简易交付。受让人已经占有动产的情况下，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式
实际占有了动产，则当双方当事人关于所有权转移的合意成立时，即视为交付，受让人取
得间接占有。例如：
2.占有改定。动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。
这样在双方达成物权让与合意时，视为已经交付。例如：甲将其所有的书卖给乙，按照一
般原则，必须当甲将其所有的书现实交付与乙，才能发生所有权的移转。但甲希望将该书
阅读完毕，因此与乙协商要求借用。这样乙仅仅取得一个间接占有。
3.拟制交付。出让人将标的物的权利凭证交付给受让人，以代替物的现实交付。这种交付
方式称为拟制交付。
由于在交付之前，当事人之间存在着移转所有权的协议，因而财产一经交付，便发生移转
所有权的效果。
因交付而移转动产所有权，只是法律对动产所有权移转时间的一般规定，属于任意性规范
。当事人可以通过对动产所有权移转时间的特别约定而排除这一规定的适用，如当事人可
以特别约定，买卖合同成立时，由出卖人继续占有财产，并视为财产所有权发生移转。财
产由第三人占有时，当事人也可以约定．由所有人将其对于第三人的要求返还原物的请求
权让与买受人，以代替交付。
（★★）三、不动产所有权的移转必须符合法定的形式要件
不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。因此，不动产物权的移
转必须符合法定的形式要件。
根据《城市私有房屋管理条例》第6条的规定，“房屋所有权移转或房屋现状变更时，须到
房屋所在地房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续”。在达成私有房屋买卖协
议后，卖方须持房屋所有权证明和身份证明，买方须持购买房屋的合同和身份证明，到房
屋所在地的房管机关办理所有权移转登记手续，才发生所有权的移转。因赠与和其他方式
移转房屋所有权时，也适用这一规定。所以，房屋所有权应从登记过户手续办理完毕时起
移转。另外一些特殊的动产，如车辆、船舶等所有权的移转，也应当到有关部门办理登记
过户手续。
根据所有人在其所有权受到侵害以后提起的诉讼或请求的不同内容，可以将保护所有权的
民法方法分为如下几种：
（★★）（一）请求返还原物
请求返还原物是指所有人在其所有物被他人非法占有时，可依法请求不法占有人返还原物
，或请求人民法院责令不法占有人承担返还原物的责任。非法占有两种情况，一是无权占
有所有物。如甲的房屋被乙租用，租期届满后，乙不返还承租的房屋。二是非法侵占。如
甲抢夺乙的财产据为己有。这两种情况都构成非法占有，所有人可以通过提出请求或诉讼
，要求返还。在适用这一方法保护所有权时，应注意如下问题：
1.在共有的情况下，每个共有人都可以请求不法占有人返还共有物。但各共有人必须要求
不法占有人将共有物返还给全体共有人。
2．所有人只能针对非法占有人提出返还原物，而不能要求合法占有人返还原物。
3.如果原物被他人合法占有，占有人在合法占有期间，将原物非法转让第三者。所有人能
否向第三者提出返还原物的要求，要依具体情况而定。
4．所有人请求返还原物，必须原物依然存在。如果原物已经灭失，返还原物客观上已经不
可能，所有人就只能要求赔偿损失，而不能要求返还原物。

资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

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司法考试民法讲义（七）

第十章财产共有及相邻关系第二节按份共有二、按份共有人的权利和义务（★★）(一)按份共有人的权利 1.按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。但对共有财产的使用，应由全体共有人协商决定。按份共有人死亡以后，其份额可以作为遗产由继承人继承。 2.按份共有人有权处分自己的份额。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。 3.优先购买权。为防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害，共有人出售其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。但是共有人对依据共有份额取得的收益的处分，则不存在优先购买权的问题。如甲、乙、丙按份共有一个水库的所有权，并按共有份额获得用水量。共有主体对用水量的处分，非共有份额的处分，而是收益的处分。（★★）(二)按份共有人的义务共有财产属于全体共有人所有，因此，对共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意。在处分共有财产时，如果共有人不能达成协议，则可以按照多数共有人或拥有半数以上份额的共有人的意见处理。一个或几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上处分的，对其他共有人不产生法律效力。如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效。如果转让的共有财产为动产，受让人取得该动产时出于善意，可以按善意取得的原则处理。各共有人的义务及于全部共有财产，每个共有人不能仅对共有财产的某一部分承担义务。如果因共有财产在使用中造成他人损害，对外应由每个按份共有人承担连带赔偿责任；对内则按照份额确定各自的民事责任。第十二章债权概述第一节债权 ★★）（三）按份之债与连带之债对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。 1.按份之债。按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人-方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。按份之债包括按份债权和按份债务。二人以上的债权人按照确定份额分享权利的，即为按份债权；债务人二人以上，各自按照确定份额分担义务的，则为按份债务。 2.连带之债。连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人-方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。区分按份之债与连带之债的意义在于二者的效力不同。按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务是各自独立的，相互间没有连带关系；连带之债的连带债权人或连带债务人的权利或义务是连带的。因此在按份之债中，仅存在对外效力问题，即任一债权人的份额债权或任一债务人的份额债务与其他债权人或债务人不发生联系。在连带之债中，则有债权人与债务人之间的关系，又有连带债权人或者连带债务人之间的关系。前者为连带之债的对外效力问题，后者为连带之债的内部效力。连带之债的性质主要体现在对外效力上，如在连带债务中，任一债务人均应承担全部债务的履行责任。但如果其中一债务人履行了全部债务，连带之债归于消灭。同时连带债务的内部效力产生，即履行了全部债务的债务人可以要求其他债务人承担各自应当承担的份额。此时各个债务人之间成立按份之债。连带债务加重了当事人的责任，即不仅要承担自己应当承担的份额，而且要就别人的份额也承担责任。因此必须在法律有明文规定的情况下，才可以要求当事人承担连带责任。根据我国民法的规定，连带之债主要有：（1）个人合伙债务（《民法通则》第35条第2款）；（2）代理中的连带责任（具体参见代理部分的内容）；（3）连带责任保证的保证人的责任（《担保法》第12条）；（4）共同侵权行为人的责任（《民法通则》第130条）；（ 5）《合同法》中关于连带责任的规定。具体条文为第267条、272条第2款、第313条、409 条。（★）（四）财物之债与劳务之债根据给付内容的不同，债可分为财物之债与劳务之债。财物之债，是指债务人应以给付一定财物履行债务的债。劳务之债，是指债务人须提供一定劳务的债。区分财物之债与劳务之债的意义在于：财物之债一般可由第三人代替履行，并可以强制履行；劳务之债除法律另有规定或者当事人另有约定外，不得让第三人代替履行。在债务人不履行债务时，债权人不得请求强制履行，而只能请求损害赔偿。（★）（五）主债与从债根据两个债之间的关系，债可分为主债和从债。主债是指能够独立存在，不以他债的存在为前提的债。从债指不能独立存在，须以主债的存在为前提的债。区分主债与从债的法律意义在于：从债是对主债的担保，主债的效力决定着从债的效力，从债随主债的存在而存在，随主债的终止而终止。第二节不当得利（★）二、不当得利的构成要件不当得利的构成要件有四，一方获得财产上的利益；他方受到损失；获得利益和受到损失之间有因果关系；获得利益没有合法根据。 (一)一方获得财产上的利益所谓获得财产上的利益，是指因为一定事实使财产总额增加，包括财产的积极增加和财产的消极增加。财产的积极增加，如：财产权利的取得；占有的取得；财产权的扩张及效力的增强等。财产的消极增加，如：本应支出费用而没有支出；本应负担债务而未负担或少负担等。获得利益的方法，可以是法律行为，如因履行行为归于无效而导致的不当得利；也可以是事实行为，如拾得遗失物等；也可以是自然事实，如甲家的苹果树上的苹果落到乙家院子里。可以是受益人的行为，也可以是受害人的行为，还可以是第三人的行为。 (二)他方受到损失他方受到损失是不当得利成立的要件之一。如果一方获得利益，他方并没有因此受到任何损失，不构成不当得利。损失，与取得利益对应，也包括现有财产利益的减少（积极损失）和财产利益应当增加而没有增加（消极损失）。 (三)获得利益和受到损失之间有因果关系所谓获得利益和受到损失之间有因果关系，是指他方的损失是因一方获得利益造成。因果关系有多种含义，不当得利的因果关系采取非直接因果关系说的观点，即获得利益的原因事实不必与受到损失的原因事实相同，只要社会观念认为获得利益和受到损失有牵连关系，就可认定两者之间有因果关系。取得利益与所受损失不一致时，利益小于损失的，以利益为准；利益大于损失的，以损失为准。 (四)没有法律上的根据如果有法律上的根据，即使获得利益，使他方受到损失，也不发生不当得利之债。无法律上的根据，包括自始没有根据、取得利益时有根据但嗣后根据消灭两种类型。（★★）三、不当得利之债的效力不当得利之债发生后，受害人有权请求受益人返还不当得利，受益人负有返还不当得利的义务。在受益人死亡的情况下，可依继承法的规定，由其继承人负返还不当得利的义务。（一）受益人为善意，即在受益人取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限；如利益已不存在，则不负返还义务。所谓现存利益不限于原物的固有形态，如果形态改变，其财产价值仍然存在或者可以代偿，仍然属于现存利益。 (二)受益人为恶意，即在取得利益时明知没有合法根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，不免除返还义务。 (三)受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。（四）如果善意受益人将所受利益无偿让与第三人，从而使得利益不存在而减免返还义务时，获得利益的第三人负返还义务。第三节无因管理之债一、无因管理的概念无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务的人，为管理人；事务被管理的人，为本人。无因管理之债发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务。无因管理是一种法律事实，为债的发生根据之一。无因管理之债的产生是基于法律规定，而非当事人意思。（★）二、无因管理的构成要件无因管理的构成要件有三。即为他人管理事务，有为他人谋利益的意思，没有法定的约定义务。 (一)为他人管理事务管理他人事务，就是为他人进行管理或者服务。无因管理之事务，可以是有关财产的事项，也可以是非财产的事项，但应当是适宜成为债的客体的事务。下列事项不能成为无因管理的对象：违法事项，如代为清偿赌债；不能发生债的关系的纯伦理的事项，如代友接待客人；依照法律规定必须由本人亲自办理或经本人授权才能办理的事项，如结婚登记等。管理的事务必须是他人的事务。如将自己的事务误认为他人的事务而管理，即使目的是为他人避免损失，也不能构成无因管理。（二）有为他人谋利益的意思为他人谋利益的意思，简称为管理意思，是构成无因管理的主观要件。为他人谋利益的意思，其典型形态是专为本人谋利益的意思。但也允许管理人在有为本人谋利益的意思同时，为自己的利益实施管理或服务行为。这里的利益，既包括无因管理行为使本人取得某种权益而直接受益，也包括本人得以避免或减少损失而间接受益。此处为他人谋利益，应根据一般社会常识判断。如果按照一般情况认为属于谋利益之行为，而实际结果并未使得本人获得利益，仍构成无因管理，本人仍得支付管理人为管理事务所支出的费用。因此甲根据天气预报，知道台风来临，看到邻居乙家的房屋无法抵挡，遂为之支付费用若干予以修理，但台风来后乙家房屋仍然倒塌。甲的行为虽然没有使得乙得到利益，但仍构成无因管理。 (三)没有法定或约定义务无因管理中所谓“无因”，就是指“没有法定或约定义务”。没有法定或约定义务是无因管理成立的重要条件。衡量管理人有无法定或约定义务，应以客观标准确定，不以管理人的主观认识为标准。如果负有义务而管理人认为没有义务，其管理事务不能构成无因管理；如果本无义务而管理人误认为有义务，其管理事务照样构成无因管理。（★★）三、无因管理之债的效力 (一)管理人的义务 1．适当管理义务。第一，管理人不应违背本人的管理意思。管理人在进行事务管理时，不得违背本人明示的或可推知的管理意思。但管理人为本人尽公益上的义务或为其履行法定抚养义务时，尽管违反本人明示或可推知的意思，仍为适当管理。第二，管理人应依有利于本人的方法进行管理。 2．通知义务。管理人应将管理事务的事实及时通知给本人，这是管理人的从属义务。管理开始时，除管理人确实无法通知本人之外，均应及时通知本人。通知后，除有紧迫情况外，应听候本人的指示。 3．报告、计算义务报告、计算义务主要包括以下内容：及时报告管理事务的进行状态，管理关系终止时，明确报告其始末；管理事务所取得的物品、钱款及孳息交付本人。管理人违反上述管理义务时，应分不同情况处理：第一，无因管理成立，但管理人管理方法、措施不当，给本人造成损害的，若管理人有故意或重大过失的，应负赔偿责任；若管理人为有一般过失，则应免除或减轻管理人的责任。其二，管理人员有管理意思，但其管理事务却违反本人的管理要求或社会常识，使管理效果不利于本人，即不构成无因管理。管理人如有过错，应按侵权行为负赔偿责任。 (二)管理人的权利在无因管理成立后，管理人不得向本人要求支付报酬，但有权要求本人承担下列费用： 1．偿还管理人管理事务所支出的必要费用及其利息。主要表现为直接的支出费用。 2．管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务。 3．管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。如在灭火过程中导致管理人的西服烧毁。

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第十三章民事责任第二节侵权行为概述二、侵权行为的归责原则侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。（★★）（一）过错责任原则过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。在过错归责原则下，过错是确定是否承担责任的主要依据。《民法通则》第106条第2款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是对他人的注意义务。根据过错责任的要求，只要行为人尽了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后果，也不能要求其承担责任。在过错责任下，根据民事诉讼的“谁主张谁举证”的原则，受害人有义务举证表明加害人主观上有过错。但在法律有特别规定时，过错责任原则的举证责任可以发生转移，即过错推定。所谓过错推定，指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。如《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。（★★）（二）无过错责任原则无过错责任原则，亦称无过失责任原则，指在法律规定的情况下，只要当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，仍应承担民事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款规定了无过错责任原则：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。可见无过错责任原则的适用，必须以法律的明确规定为前提。根据《民法通则》的规定，实行无过错责任的主要情形有：国家机关工作人员执行职务致人损害的行为；产品不合格致人损害的行为；从事高度危险活动致人损害的行为；污染环境致人损害的行为；饲养动物致人损害的行为；非完全民事行为能力人致人损害时监护人承担的责任等。（★）（三）公平责任原则公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，由人民法院根据公平观念，要求当事人分担损害后果的责任原则。《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。适用公平责任原则的前提必须是当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。《民通意见》第156条、157条规定的内容属于适用公平责任的情形：（1）因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。（2）当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。三、侵权行为的分类 (一)一般侵权行为与特殊侵权行为一般侵权行为，是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。例如故意毁损他人财物、诽谤他人名誉等行为。特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在主体、主观构成、举证责任分配等方面不同于一般侵权行为，应适用特别条款的致损害行为。《民法通则》第121条至127条规定的行为是特殊侵权行为。（★★）（二）单独侵权行为与共同侵权行为单独侵权行为，是指损害行为是由一人实施的侵权行为。共同侵权行为，是指损害行为是由2人或数人实施的侵权行为。共同侵权行为的构成表现在：其一，主体的复数性，加害人为2人或2人以上。其二，行为的共同性，多个加害人的行为彼此关联共同导致损害后果的发生。其三，结果的单一性，数个加害行为共同产生一个损害后果。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。第三节一般侵权行为构成要件按照中国民法学界的通说，一般侵权行为的构成要件以下四个条件：一、损害事实的存在民事责任具有制裁和补偿的双重性质，决定了民事责任的追究必须以损害事实的存在为前提。这种损害事实，不要求损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成受损即可。损害分两种，即财产损害及精神损害。其中的财产损害又可以包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如动产被毁损；间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，如孳息灭失。（★★）二、行为具有违法性所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。如果行为人的行为并不违法，即使产生了损害事实，也不承担赔偿责任。这些不具有违法性的免责事由有：（一）依法执行职务的行为。具有一定职责的工作人员，为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时不可避免地对他人的财产或人身造成伤害，不构成侵权行为。例如，医生对患者进行必要的肢体切除，工商人员依法对收缴的假冒商品进行销毁，公安人员在追捕逃犯过程中将逃犯击伤等。（二）正当防卫行为。所谓正当防卫行为，是指根据法律规定，为了保护公共利益、自身或他人的合法利益，对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。构成正当防卫行为应具备几个条件：(1)防卫的目的是为了保护自己或他人的合法利益或社会公共利益。(2)防卫的条件是侵害行为正在实施。(3)防卫的手段只能针对加害人。(4)正当防卫不应超过必要的限度。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。（三）紧急避险行为。所谓紧急避险，是指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人合法权益免受更大的损害，在追不得已情况下采取的致他人或本人损害的行为。根据《民法通则》第129条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。构成紧急避险行为应具备几个条件：(1)必须有正在发生的危险，威胁到本人、他人的利益或社会公共利益。(2)除了采取紧急避险的方式外，没有其他可以排除危险的方式。(3)紧急避险行为不应超过必要的限度。采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，避险人承担适当民事责任。在紧急避险情况下，造成他人损害时，其责任承担按照下列规则处理：（1）险情是由人引起的，由引起险情发生的人承担民事责任；（2）险情是自然原因造成的，紧急避险人不承担民事责任。受害人可以要求受益人适当补偿。（3）紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，避险人承担适当民事责任。（四）不可抗力。不可抗力，是指人力不可抗拒的力量。根据《民法通则》第153条的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，既包括自然现象，如地震、洪水、台风、火山爆发等，也包括某些社会现象，如战争、人为引起的火灾等。（五）受害人同意。即受害人事先明确表示愿意自行承担某种损害结果，而且这种同意不违反法律和社会公共利益。如病人进行手术前的签字。受害人同意要作为免责事由，必须符合一定的条件：受害人同意的意思表示必须真实、合法；采取明示方式；不得违背社会公共利益与法律；在损害发生前作出。事后免除不是受害人同意。（六）受害人的过错。即受害人对损害结果的发生存在过错。如在饲养动物致人损害时，如果受害人有过错，则由受害人承担民事责任。（七）第三人的过错。指原被告之外的第三人对造成原告的损害具有过错。如饲养动物造成他人损害，由第三人的过错造成损害的，第三人承担民事责任。三、因果关系因果关系，是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间具有必然的因果联系。即特定的损害事实是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的侵权责任是不成立。（★★）四、行为人主观上有过错过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。与无过错责任与公平责任不同，对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的必备前提。过错根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。过失根据法律对行为人要求的注意程度不同又分为一般过失与重大过失。一般过失，是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失，是指行为人没有达到法律对普通人的一般要求。过错还可以分为共同过错与混合过错。共同过错，指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失致他人损害。因此共同过错实际上是在共同侵权行为中当事人的过错。混合过错，指对于损害的发生，加害人与受害人都有过错。混合过错，既可以发生在单独侵权中，也可以发生共同侵权中。在共同过错中，有过错的仅是加害人一方，在混合过错中无论加害人还是受害人都具有过错。第四节共同侵权行为共同侵权行为是指2人或2人以上共同侵权造成他人损害的行为。共同侵权行为可以分为共同加害行为与共同危险行为。（★★）一、共同加害行为共同加害行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施损害行为，致使他人人身或财产受损。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。共同加害行为应当具备下列特征：（1）行为人之间有共同的过错。共同过错，是共同侵权行为的主观要件，可以是共同故意，也可以是共同过失。需要注意的是，加害人与受害人均有过错的，属于混合过错，而非共同过错。另外根据我国的司法实践，行为人的共同过错必须以意思联络为条件，如果是两个没有意思联络的前后相继的行为，造成了一个损害后果，不属于共同侵权，而属于两个独立的侵权行为，应当按照行为人各自的过错承担按份责任。（2）共同侵权行为造成的损害结果是同一的。共同加害人的行为应该彼此联系，造成统一的损害后果，如果各个行为人的行为分别造成不同的损害后果，则不构成共同侵权行为。共同加害行为的行为人可以是共同实施侵权行为的人，也可以是其中一方是加害实施人，另一方是教唆、帮助人。无论是教唆行为还是帮助行为，均构成共同加害行为。《民通意见》第148条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。（★★）二、共同危险行为共同危险行为，是指两个或两个以上的行为人，共同实施的造成了损害后果，不能判定谁为加害人的侵权行为。如甲乙同时向一个方向射击，导致丙受伤。经勘验，丙的伤害是其中一颗子弹打伤，但加害人与受害人均不能证明是甲还是乙的子弹将丙击伤，甲乙二人的行为即为共同危险行为。共同危险行为属于共同侵权行为的一种，因此应当由实施危险行为的加害人共同承担连带责任。资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

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司法考试民法讲义（八）

第五节特殊侵权行为特殊侵权行为是指行为不完全具备一般侵权行为的四个构成要件，但依据法律的特别规定仍应对他人的人身、财产损失承担民事责任的行为。根据《民法通则》的规定，特殊侵权行为主要有：（★）一、国家机关及其工作人员职务侵权行为《民法通则》第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。职务侵权行为的构成要件包括：（1）侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员。（2）侵权行为的发生是执行职务所致。国家机关工作人员的非职务行为、个人行为不构成职务侵权。（3）必须造成公民、法人或其他组织合法权益的损失。对合法权益的损失，包括财产损失和人身损失。财产损失只限于直接财产损失，间接财产损失不在国家赔偿范围之列。人身损失主要是指对公民生命健康权和人身自由权的损害。对单纯的精神损害，国家不予赔偿。（★★★）二、产品缺陷致人损害的行为《民法通则》第122条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。产品缺陷致人损害的责任属于无过错责任。产品缺陷致人损害行为的构成要件包括：（1）该产品存在缺陷。所谓产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。如果生产者能够证明未将产品投入流通，或者产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在，或者将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，不承担赔偿责任。（2）缺陷产品造成他人财产、人身损害。这里所指的他人财产，是指缺陷产品以外的财产。缺陷产品自身的损害，属于违约责任的范畴，应当由购买者根据合同法向销售者索赔。遭受人身损害的受害者，可以是购买者、消费者，也可以是购买者、消费者之外的第三人。（ 3）产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损害事实应当是由该缺陷产品所致，否则生产者或销售者不承担责任。这种特殊侵权行为应当注意几点：（1）受害人可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿，但不得向产品的运输者、仓储者索赔。属于产品销售者的责任的，产品生产者赔偿后，有权向产品的销售者追偿。属于产品生产者的责任，产品销售者赔偿后，有权向产品生产者追偿。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。（2）注意这种特殊侵权行为的诉讼时效为2年，改变了《《民法通则》第136条第1项的规定。（3）注意《合同法》第122条的规定，在这种特殊侵权行为中，一定有侵权责任和违约责任的竞合问题。（★★★）三、高度危险作业致人损害的侵权行为《民法通则》第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。高度危险作业，是指在现有的技术水平、没备条件下，即使作业者已尽小心谨慎的注意义务，仍然难以避免给他人的人身、财产造成损失的危险性作业。高度危险作业致人损害的侵权行为，是典型的无过错责任，其构成要件包括三个方面：（ 1）存在高度危险作业的行为。具体包括高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等7项。但其他性质上符合高度危险作业的行为，也应当适用此种特殊侵权责任。（ 2）存在损害事实。高度危险作业造成了受害人的人身与财产损失。（3）危险作业行为与损害事实间存在因果关系。即应当证明损害事实是由该危险作业引起。高度危险作业的免责事由是损害由受害人的故意造成。受害人的故意应由作业人举证，因此如果受害人对于损害的造成有过失，仍应由作业人承担责任。（★）四、污染环境致人损害的侵权行为《民法通则》第124条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。污染环境致人损害适用无过错责任。其构成要件包括：（1）存在污染环境、损害公民人身、财产权益的的行为。如将废气、废水、废渣、粉尘排放到大气、水或土地中，或以噪声、恶臭危害人们正常健康的生活等等。（2）该污染环境的行为须违反国家有关环境保护的规定。并非所有污染环境的行为均构成侵权行为，只有违反了有关污染防治法律规定的行为才构成侵权。（3）污染行为与损害事实之间存在因果关系。在司法实践中，只要证明企业已经违法排放了污染物质，受害人的人身或财产已遭受或正在遭受损害，企业又不能证明损害是由其排污行为以外的其他原因所致，即推定排污行为与损害后果间有因果关系。环境污染致人损害的免责事由有三种情形：完全由于不可抗拒的自然灾害并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的；污染损害是由受害人自己的过错造成的；污染损害是由第三人的过错造成的。（★★★）五、地面施工致人损害的侵权行为《民法通则》第125条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。在公共场所、道旁或通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。因此法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。这种特殊侵权行为应当注意两点：（1）这种特殊侵权行为的归责原则为过错推定原则，而非无过错原则，因为施工人应尽义务而未尽，故有过错。因此如果施工人尽了注意义务，设置了警告标志，但该标志为其他人所破坏，则施工人不用承担责任。（2）承担民事责任的主体为施工人。（★★★）六、建筑物致人损害的侵权行为《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。这种特殊侵权行为应当注意几点：（1）这种侵权行为涉及的标的物不但包括建筑物，而且包括其他设施、建筑物上的搁置物、悬挂物。（2）这种侵权责任承担者既可以是建筑物的所有人，也可以是建筑物的管理人。（3）这种特殊侵权行为的归责原则为过错推定原则。因此被告可以通过证明自己没有过错而免责。其可以主张的理由有不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等。（★★★）七、饲养动物致人损害的侵权行为《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。此类侵权行为的要件包括：（1）致害动物是饲养的动物。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物，已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。（2）饲养动物对他人造成了损害。（3）动物的加害行为与损害事实间有因果关系。这种特殊侵权行为应当注意几点：（1）这种侵权行为的归责原则为无过错责任。（2）这种侵权责任的承担者为动物饲养人或者管理人。（3）免责事由有二：第一，受害人的过错。如果由受害人过错造成损害的，由受害人承担责任。第二，第三人的过错。如果由第三人过错造成损害的，由第三人承担责任。（★★★）八、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权行为《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。这种侵权行为的构成要件包括：(1)被监护人实施了侵害行为；(2)造成了他人人身或财产损害；(3)侵害行为与损害后果之间有因果关系；(4)被监护人与责任承担人间存在监护关系。对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，应当注意如下问题：（一）侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。（二）如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，应从其财产中支付赔偿费用。（三）在被监护人的财产不足赔偿或无财产赔偿时，由监护人给予赔偿。监护人尽到监护责任的，可以适当减轻其民事责任。监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。（四）夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，与该子女共同生活的一方承担民事责任；独立承担民事责任确有困难的，未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。（五）由单位担任监护人时，不得要求单位承担赔偿责任。但在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，如果单位有过错的，单位应当给予适当赔偿。

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17^# 大中小发表于 2004-11-10 15:05 只看该作者

第三编担保法
第一章  担保概述

（★★）二、反担保
反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三
人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。我国《担保法》第4条
规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”因此，我
国反担保只能由债务人提供。这种规定、忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保
的情形。因此《最高人民法院关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下
简称《担保法司法解释》）第2条对此进行了扩张：“反担保人可以是债务人，也可以是债
务人之外的其他人。
但是，并非《担保法》规定的五种担保方式均可作为反担保方式。根据《担保法司法
解释》第2条第2款规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人
提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。因为留置权往往在特
定的合同关系下才能产生，即留置权发生于法定的合同关系。而支付定金会进一步削弱债
务人向债权人支付价款或酬金的能力，因此也不采用。另外，在债务人亲自向原担保人提
供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。因为这会形成债务人既向原担保人负偿付
因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证义务，债务人与保证人合二而
一，起不到反担保作用。
最后反担保的设立为民事法律行为，故其设立必须符合《民法通则》第55条规定的有
效条件。而且每种反担保方式各有其成立要件，因此尚需符合各种具体担保方式的要求。
如抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款；又如按照《担保法》第41条规
定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时，应当办理登记手续，反担保若采此抵押权方式
，亦然。
四、无效担保及其法律效力
（★★）（一）无效担保的种类
《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错
的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”因此，担保人不仅在担保有效时承担一
定的义务，而且在担保无效时也应当承担适当的法律责任。
根据《担保法》及《担保法司法解释》的规定，无效担保的种类主要有：
1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无
效。此种类型的担保主要包括：国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府
或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位
、社会团体不得作保证人。至于国家机关和以公益为目的的事业单位是否可以提供抵押、
质押等担保方式，《担保法》没有明确规定。但从《担保法司法解释》的规定来看，应当
认为是允许的。首先《担保法司法解释》第53条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目
的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产
为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。另外留置是法定的，因此如果国家
机关或者以公益为目的的事业单位、社会团体与他人订立民事合同，如加工承揽合同，则
仍应有留置的适用。
2、董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担
保的，担保合同无效。公司法第60条规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或
者其他个人债务提供担保。如果担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人
、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。需要注意的是，董事、经理是以公司名
义为公司股东或者个人提供的担保无效，如果是以自己名义对外提供担保，则与公司无关
。
3、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。但是，
如果是以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关
法律、法规的规定对该财产进行处理，即限制流通的财产设定担保，则担保有效，但实现
担保的方式应当按照法律、法规的规定进行处理。
4、未经批准或登记的对外担保，担保合同无效。《担保法司法解释》第6条规定：下列对
外担保合同无效：（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家
有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业
注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担
保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变
更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准
的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
（★★★）（二）无效担保的法律后果
根据担保法第5条第2款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的
，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但各自的过错责任如何细化，担保法没有规
定，而是由《担保法司法解释》第7、8条规定。根据这两条的规定，将无效担保的法律后
果根据不同情形，分别确认其法律后果，具体表现为：

               债权人无过错担保人、债务人承担连带责任
1.主合同有效，担保合同无效债权人、担保人有过错    担保人承担不超过债务
   人不能清偿部分的二分之一

   担保人无过错担保人不承担民事责任
2.主合同无效导致担保合同无效  担保人有过错担保人承担不超过债务人

不能清偿部分的三分之一

注意：
1）在1的情形下，担保合同无效的情形大都是由于担保人不具有担保主体资格造成的。故
当债权人无过错时，担保人和债务人应当承担连带责任。如果债权人有过错，则债权人与
债务人、担保人作为两方当事人分担责任，所以担保人承担不超过债务人不能清偿部分的
二分之一。
2）在2的情形下，由于主合同无效导致担保合同无效，原则上应当由主合同当事人承担责
任，所以如果担保人无过错，担保人不承担责任。如果担保人有过错，也是三方有过错，
因此担保人承担的责任不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。
3）在担保无效的情形下，担保人承担的责任不是担保责任，而是担保无效后的其他民事
责任，这种责任要求当事人有过错。
担保人在承担责任时，除了承担连带责任以外，是承担债务人“不能清偿部分”的一定比
例。既非债务人“全部债务”的一定比例，也非债务人“不清偿”的一定比例。“不能清
偿”根据《担保法司法解释》第131条的规定，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成
品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债
务仍未能得到清偿的状态。

第二章  保证

二、保证合同
（★）（一）保证合同的概念
保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行期债务时，由保证人承担保证债
务的协议。保证合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同
。保证合同中，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应代价，故为无偿合
同。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另行交付标的物，故为诺成合同。
根据《担保法》第13条规定，保证合同必须采用书面形式。故为要式合同。
保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，
保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。
保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：（1）保证人在债权人与被保证人签订
的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。（2）第三人
单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，
保证合同成立。
（★★★）（二）保证合同的当事人
保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，自然人、法人
抑或其他组织，均无不可。虽然自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，但仍有很多
限制，主要有：
第一，主债务人不得同时为保证人。如果主债务人同时为保证人，意味着其责任财产
未增加，保证的目的落空。
第二，国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济
组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。
第三，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但
从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。
第四，企业法人的职能部门不得担任保证人。
第五，企业法人的分支机构不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，
可以在授权范围内提供保证。
第六，保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》第14条的规定，不
具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

（★）（三）保证合同无效、可撤销及相应责任
按照我国《担保法》和《担保法司法解释》的规定，保证合同可由下述原因而归于无效：

1．法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，保证合同无效。因此给债权
人造成损失的，应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理。
2．企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企
业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人
的职能部门，因此造成的损失，可以参照《担保法》第五条第二款的规定和第二十九条的
规定处理。
3、合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证
人在违背真实意思情况下，提供保证的，保证合同无效。
3．国家机关未经国务院批准而与债权人订立保证合同的，保证合同无效。
4．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位与债权人订立保证合同的，保证合同无
效。
5.主债务人欺诈，胁迫保证人，且债权人知情的，保证无效。
保证人、主债务人恶意串通的保证合同属于可撤销合同。如果主债权人撤销此合同，则保
证人、主债务人对主债权人承担连带责任。
主合同不成立、无效或被撤销时，作为从合同的保证合同也丧失法律效力。此时债权人、
债务人、保证人应当按照各自的过错承担相应的民事责任。
需要注意两点：
第一，只有保证人、主债务人恶意串通时的保证合同属于可撤销合同，上述所有情况均属
于无效合同。
第二，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，
法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营
管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供
的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的
，按照《担保法》第29条的规定处理。
三、保证方式
（★）（一）一般保证和连带责任保证
保证方式我国现行法上分为一般保证和连带责任保证。所谓一般保证，是指当事人在保证
合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证
，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。依据我国《
担保法》，如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责
任保证承担保证责任。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般
保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。
（★）（二）单独保证和共同保证
从保证人的数量划分，保证可以分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人
担保同一债权的保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证既可以在
数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数
个保证合同，但担保同一债权时成立。按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将
共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额
对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保
证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。
需要注意的是，连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之
间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。
连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求
债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保
证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

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司法考试民法讲义（九）

（★★）五、保证期间和保证诉讼时效保证期间为保证责任的存续期间，性质上属于除斥期间，即不发生诉讼时效的中止、中断和延长。保证期间事关债权人与保证人之间的债权债务能否行使或履行。如果债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。在保证期间中，如果债权人主张权利的，则保证责任确定，从保证责任确定的时刻起，开始起算保证的诉讼时效。保证责任的诉讼时效，由于担保法没有规定，因此按照《民法通则》的规定，仍应为2年。为了充分说明保证期间与保证诉讼时效的关系，图示如下：判决或者仲裁裁决生效主债务履行期间届满或债权人要求承担保证责任保证期间届满 A B C A点为主债务履行期间届满之时，保证期间届满的时间点为C点，债权人在B时间点要求承担保证责任。保证期间、保证的诉讼时效的有关问题可以表述为： 1. AC之间的期限就是保证期间，如果债权人没有按AC之间的期限中要求承担保证责任（要求承担保证责任的方式，在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。），则保证人免除保证责任。 2.由于保证期间为除斥期间，因此在AC时间段内不适用诉讼时效的中止和中断。这是一个不变期间。AC之间的期限长度取决于当事人的约定或者法律的有关规定。需要注意的是，《担保法》第25条第2款规定保证期间不适用诉讼时效的中止和延长，但适用诉讼时效的中断。但根据《担保法司法解释》第31条的规定，保证期间不适用诉讼时效的中止、中断和延长。应当根据《担保法司法解释》的规定确定保证期间。 3.保证的诉讼时效起算点因为保证性质的不同而有不同（在一般保证，从对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效；在连带责任保证，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。）。表现在图示中，保证的诉讼时效起算点为B点，而非C点。一旦保证的诉讼时效开始计算，则保证期间丧失意义。 4.如果保证的诉讼时效开始起算，则有诉讼时效的中止、中断和延长的适用。 5.保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼时效是两个不同的概念（起算点不一样，在图示中，主债务诉讼时效起算点为A点，保证债务诉讼时效起算点为B点），但是两者之间有一定的联系，具体表现为：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 5.诉讼时效已过时保证人的责任。债权人因为诉讼时效已过丧失胜诉权，因此债务人和保证人均获得对债权人的抗辩权。即使债务人放弃此抗辩权，保证人仍可主张此抗辩权。《担保法》第20条规定：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。但另一个问题是，如果主债务诉讼时效已过，保证人可否单独放弃时效利益。对此《担保法司法解释》第35条规定，保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。此处“超过诉讼时效的债务”是指主债务已过诉讼时效。（★★）六、主合同变更对保证责任的影响从广义上讲，合同变更包括两个情形，一是内容变更，二是主体变更。主合同变更对保证责任的影响主要有： 1.债权转移与保证人责任。由于保证债务为主债务的从债务，因此原则上主债务发生移转，从债务随之发生移转，除非双方当事人有相反的约定。因此在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证责任的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 2.债务转移与保证人的责任。由于保证人承担保证责任，往往是基于对债务人的资产和信誉的信任关系。因此在债务转移的情况下，应当征得保证人书面同意时，才可以要求保证人继续承担保证责任。在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，未经保证人书面同意转让的债务，不再承担保证责任。如果是转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 3.合同内容变更与保证人的责任。合同内容变更与保证人责任之间的关系，具体可以分为三种情况：第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果此变更系减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（★★）七、保证责任与共同担保在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。在共同担保中应当注意以下问题： 1.保证与债务人提供的物的担保并存。《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此在同一债权上保证与债务人提供的物的担保并存时，物的担保优先清偿债权人的债权，保证在物保不足清偿时承担补充清偿责任。 2.保证与第三人提供的物的担保并存。《担保法司法解释》第38条第1款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。根据这条规定，第三人提供物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。当然承担了担保责任的一方可以请求另外一方分担责任，即保证与担保物权互相有追偿权。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 3.债权人放弃物的担保对保证人的影响。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 4.物的担保因为各种原因不存在时保证人的责任。根据法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。九、保证人的权利保证人的权利因为法律关系的不同而有不同：在与债权人的关系中，保证人权利主要体现为抗辩权；在与债权人的关系中，保证人的权利主要体现为追偿权。（★★）（一）抗辩权保证人对债权人的抗辩权有两种：一是保证人可以直接行使对主债务人的抗辩权，而且这种抗辩权即使在主债务人放弃的情况下，保证人仍可行使。如诉讼时效的抗辩权、各种合同履行中的抗辩权等。二是先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利，是一种延期的抗辩权，只是在主债务人的财产被强制执行而无效果前对抗债权人的权利。在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权。先诉抗辩权还有一种特殊情形，即一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。一般保证的保证人在如下情形中不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。所谓“重大困难”，还包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（★）（二）追偿权保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。保证人承担保证责任，对债权人与保证人之间的关系来说，属于清偿自己的债务。但对主债务人与保证人之间的关系来说，属于清偿他人（主债务人）的债务，因此保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人的求偿权是请求权的一种，因此适用诉讼时效的规定，诉讼时效为2年，从保证人承担保证责任完毕时起算。在共同保证合同中，保证人追偿权的行使应区分不同的情况：（1）如果是共同按份保证，保证人只能就自己保证责任的份额向主债务人追偿。如果保证人承担的保证责任大于其约定的保证份额的，大于部分不得向主债务人主张追偿。在共同按份保证中，保证人不得向其他保证人追偿。（2）如果属于连带共同保证，每一个保证人都有义务向债权人履行全部保证债务。各保证人履行保证债务后，应当先向主债务人追偿。向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。《担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”有两种情况，第一，主债务人破产时，已经履行保证债务的保证人可以其求偿权作为破产债权，参加破产程序。第二，主债务人破产时，保证人并未实际履行保证债务，以将来追偿权作为破产债权，参加破产程序。此处不考虑保证为一般保证还是连带保证。因为在连带责任保证的情况下，债权人可以要求保证人或者主债务人任何一方首先履行义务；而在一般保证的情况下，如果主债务人破产，一般保证的保证人丧失先诉抗辩权。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。（★）（三）涉及保证的诉讼程序原则上，在涉及保证的诉讼中，无论为一般保证还是连带保证，债权人都可以向债务人和保证人一并提起诉讼，即将债务人和保证人列为共同被告。当然如果是一般保证，法院应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，即保证保证人的先诉抗辩权。如果是企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

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19^# 大中小发表于 2004-11-10 15:10 只看该作者

第三章抵押权
（★★★）（三）抵押物
1、概述
抵押物又称为抵押财产，它是抵押权的标的物或客体，是指抵押人用以设定抵押权的财产
。
对抵押物应当注意以下问题：（1）抵押物必须是可以转让的物，凡是法律禁止流通或禁止
强制执行的财产不得作为抵押物。（2）抵押标的物必须特定。如果抵押标的物没有约定或
者约定不明，当事人可以对抵押合同进行补正。无法补正的，抵押合同不成立。（3）抵押
权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为
两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。（4）抵押物因附合、混合
或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为
附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；
第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押
人对共有物享有的份额。
2、可以抵押的财产范围
《担保法》第三十四条规定了可以用以抵押的财产范围：
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。地上定着物包括尚未与土地分离的农作物，但
当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
因为种植农作物的土地属于耕地的范畴，根据法律规定，不属于可以抵押的财产。另外，
《担保司法司法解释》第四十七条规定，依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者
其他建筑物也属于可以抵押的标的物。
（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。第一，在共有关系中，虽然共有人拥
有共同财产的所有权，但是对于共同财产设定抵押，法律有特别规定：如果是按份共有，
则按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押；如果是共同共有，共同共有人应当征
得其他共有人的同意才能设定抵押，否则抵押无效，但是其他共有人知道或者应当知道而
未提出异议的视为同意。第二，以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法
庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。
（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。第一，此处只要
求“有权处分”即可，不要求抵押人对抵押财产有所有权。第二，以依法取得的国有土地
上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有
土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。即“地随房走，房随地
走，房地一体。”第三，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物
。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变
价所得，抵押权人无权优先受偿。
（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产。此处只要求“有权处分
”即可，不要求抵押人对抵押财产有所有权。以这些财产进行抵押时，也不需要取得有关
主管部门的同意。
（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权
。此处需满足三个条件：一是抵押人依法承包；二是发包方同意；三是荒山、荒沟、荒丘
、荒滩等荒地的土地使用权。
（6）依法可以抵押的其他财产。
3.不得用于抵押的财产范围
我国担保法不仅规定了可用于抵押的财产，而且还规定了不得用于抵押的财产。根据《担
保法》第三十七条的规定，下列财产不得抵押：
（1）土地所有权。在我国，土地归国家所有和集体所有，而不能为私人财产。土地所有权
不得抵押，也就是不能以国家或集体所有的土地抵押，否则抵押合同无效。
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律另有规定的除外
。这里的例外有两处：一是抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒
滩等荒地的土地使用权可以抵押。二是乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，但
是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可以同时抵押
。当然只能“地随房走”，不能“房随地走”，而且以这两种财产进行抵押的，在实现抵
押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施
和其他社会公益设施。但是根据《担保法司法解释》，如果学校、幼儿园、医院等以公益
为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的
财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。所有权、使用权不明或者有争议，无法确定
是否有处分权，因此不得抵押。
（5）依法被查封、扣押、监管的财产。但是已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产
保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
（6）依法不得抵押的其他财产。包括违法、违章建筑、公司不得接受本公司的股票作为抵
押权的标的等。

第四章质押
（★★）（一）动产质押的设立
1.动产质押合同
出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同的内容应当包括如下条款：被担
保的主债权种类，数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押
担保的范围；质物移交的时间；当事人认为需要认定的其他事项。质押合同不完全具备上
述内容时，当事人可以事后补正，不能宣告合同无效。
2.动产质押的标的物
动产质押的标的物必须具备下列条件：（1）可让与性。法律禁止流通的物，不能作为质押
的标的。（2）特定化。动产质押的标的物必须特定化。因此如果将金钱以特户、封金、保
证金等形式特定化后，也可以作为动产质押的标的物。（3）出质人有处分权。但出质人以
其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使
质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
3.移转动产的占有
动产质押，仅有质押合同的成立并不能发生质权，质押合同自质物移交给质权人占有生效
。因此，只有出质人将出质的动产移交以债权人占有，债权人才能取得质权。在质押期间
，质权人也必须控制抵押物的占有。对于动产质押中标的物移转占有要注意以下几点：

（1）标的物的占有移转是动产质押合同的生效条件，也是质权产生的条件。
（2）债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，质权不成立，由此给质权人
造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
（3）出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权成立后质权人将质物返还于出质
人后，不得以其质权对抗第三人。
（4）因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止
侵害、恢复原状、返还质物。
（5）出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质
通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。
（6）质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的
，以实际交付占有的财产为准。
4.流质条款无效。
和抵押合同一样，出质人和质权人不得在合同中约定在债务履行期届满质权人未受清偿时
，质物的所有权转移为质权人所有。但该条款无效不影响质押合同其他部分的效力。
（★★）（二）动产质押的效力
1.动产质押担保的范围
我国《担保法》第六十七条规定：“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔
偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。”因此，质押
担保的范围由合同约定，如果合同没有约定，则应当包括主债权及利息、违约金、损害赔
偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
动产质权的效力及于质物的从物。但是从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不
及于从物。
2.出质人的权利和义务
动产出质后，出质人仍享有质物的所有权，仍然有权处分已经出质的财产。但出质人行使
处分权时，不得影响质权的效力。
出质人的主要义务是不得妨害质权人享有并行使对质物的权利。如果质物有隐蔽瑕疵造成
质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但质权人在质物移交时明知质物有瑕
疵而予以接受的除外。
　债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价
格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。
3.质权人的权利和义务
（1）占有质物。对质物的占有，既是质权的成立要件，也是质权的存续要件。在主债务清
偿以前，质权人有权留置质物。
（2）收取质物的孳息。如果在质押合同中当事人没有特别约定质物的孳息收取，则质权人
有权收取质物所生的孳息。质权人收取孳息，并非取得孳息所有权，而是将孳息作为质押
标的。
（3）质物转质权。质权人在债权存续期间，为了对自己的债务提供担保而在该质物上设定
新的质权，而将质物移转占有给第三人，这种情况称为转质。由于转质涉及出质人的处分
权的行使，因此应当经过出质人的同意。经过同意的转质，只能在原质权担保的债权范围
内设定，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。未经同意的转质
无效，质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。
（4）质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质
人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将
拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

（5）优先受偿权。质权人有权就质物卖得的价金，优先受偿，从而实现其债权。
（6）债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使
权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。
质权人的主要义务是妥善保管质物。如果质权人未尽注意义务，导致出质人受有损害的，
应负损害赔偿责任。债务人债务履行完毕或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应
当返还质物。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因
此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。
（★★）（二）权利质押的生效
1.有价证券的质押
以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权
利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。对于这类权利质押，注意几点
：（1）必须在汇票、支票、本票上背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。（
2）必须在公司债券上背书记载"质押"字样，否则不得对抗公司和第三人。（3）以存款单
出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。（4）以票据
、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。（5）以载明兑现或
者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质，如果兑现或者提货日
期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将
兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存
。如果兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现
款项或者提取货物。
2.依法可以转让的股份、股票的质押
对于这类权利质押，注意几点：（1）必须是依法可以转让的股份、股票。而且质权的效力
及于股份、股票的法定孳息。（2）以依法可以转让的股票出质，质押合同自向证券登记机
构办理出质登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可
以转让。（3）以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转
让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记
之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生
效。股份有限公司发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。以有限
责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股
东名册之日起生效。
3．知识产权的质押
依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权可以质押。对于这类权利质押，
注意几点：（1）有的知识产权的内容既包括财产权，也包括人身权，但设定质押的知识产
权仅限于可以转让的财产权。以知识产权中的人身权设定质押无效。这些财产权分别为：
商标专用权、专利权中的财产权、著作权中的财产权。（2）设定质权后，未经质权人同意
不得转让或者许可他人使用。未经许可转让或者许可他人使用，应当认定为无效。因此给
质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。（3）以知识产权设定质押，应当
向有关管理部门办理出质登记，才能使得质权生效。（4）以附着知识产权的物品出质时，
要注意区分是属于动产质押，还是权利质押。如果是权利质押，必须经过登记程序。
4．依法可以质押的其他权利
除上述权利可以质押外，依法可以抵押的权利也可为质押的标的。这类权利应是一般债权
，但在下列情形例外：第一，以法律规定的或其性质决定不可转让的债权；第二，承租权
；第三，当事人约定不得让与的债权。

资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

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司法考试民法讲义（十）

第五章留置与定金第一节留置二、留置权的成立条件留置权作为法定的担保物权必须符合法定的条件才能成立。留置权的成立条件是：（★）（一）债权人占有债务人的动产债权人占有债务人的动产，是留置权成立的最基本的要件，只有如此，才有发生留置权的可能。（1）留置权的标的必须是动产。对不动产不能产生留置权。因此合同法第286条规定的优先受偿权不属于留置权。（2）债权人占有债务人的动产。占有不仅要求直接占有，而且应当是合法占有。（3）该财产为债务人所有。第三人的动产，不能充作留置物。如果债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，法律保护债权人的利益。债权人可以行使留置权。（4）留置权的标的，除了留置物本身以外，还包括从物、孳息和代位物。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。（二）占有的动产与债权有牵连关系占有的动产与债权有牵连关系是指依合同占有的物是债权发生的原因。例如，承揽费请求权、运费请求权、保管费请求权的发生，均以承揽、运输、保管等为原因，其与债权发生具有牵连性。（三）债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务只有在债权已届清偿期，债务人仍不能履行义务时，债权人才可以留置债务人的动产。（四）当事人在合同中没有相反的约定，也不得与债权人的义务相抵触如果当事人在合同中事先约定不得留置，债权人依据合同不得留置债务人的财产，否则将承担违约责任。例如承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费而留置货物。第二节定金二、定金的生效与法律效力（★★）（一）定金的成立与生效我国《担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因此，首先，定金合同应当采用书面形式。其次，定金合同是实践性合同，给付定金是定金合同的生效条件。定金合同是主合同的从合同，因而其成立上以主合同的存在为前提。主合同无效或者被撤销时，定金合同无效；主合同因解除或者其他原因消灭时，定金合同也消灭。定金给付先于主合同债务履行期，具有预先给付性。定金预先给付性，是定金担保功能存在的前提。（★★）（二）定金的效力定金的效力表现为以下几个方面： 1.定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转至受定金方，定金所有权即发生一转，此为货币所有权的特点决定的。 2.适用定金罚则。当事人一方不履行合同或者拒绝履行合同时，适用定金罚则。即给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在适用定金罚则时，需要注意的一点是，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 3.在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 4.当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的。如果超过20%的，超过部分无效。 5.定金罚则的适用，必须要求当事人有过错。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。 6. 如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金或者定金条款，不能同时行使两个条款。第三编知识产权法第二章著作权法第一节著作权的客体（★）二、作品的概念《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品应当具备以下要素：（一）必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作作品首先是一种智力成果。由于只有人才能进行智力活动，所以，作品必须是自然人劳动创作的。大自然虽然有美丽风景，动听声音，但它们是自然的遗产，为人类所共有，因而不能被视为作品，成为私人权利的客体。（二）具有独创性独创性是智力创作成果成为作品最重要的构成条件，是区别“作品”与“制品”的标准。作品受著作权保护，制品受邻接权保护。所谓独创性，指由作者独立构思而成的，而不是抄袭、剽窃他人的作品。著作权法上的独创性与专利法意义上的创造性不同：第一是独创性不以新颖性为前提。第二是独创性不具有排他性。即如果多位作者同时完成一件相同或类似的作品，那么只要他们都是作者独自创作完成的，就都享有著作权。如许多学生在课堂上对同一物体进行素描所完成的作品。（三）可复制性符合著作权保护条件的作品，通常是能以某种有形形式复制。作品只有符合可复制性，才能再现、传播，产生效益，从而具有保护的必要。因此人的大脑中的思想，由于不具有这个特点，因此不能作为作品受到保护。需要注意的是，作品只要能以某种有形形式复制即可；不要求必须以某种有形形式复制，如口头作品。四、不受著作权保护的对象根据著作权法规定，不受著作权保护的对象有：（一）依法禁止出版、传播的作品《著作权法》第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”因此，对法律、法规禁止出版、传播的组作品，不受著作权法的保护。（★★）（二）不适用著作权法保护的对象《著作权法》第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”因此，不适用著作权法保护的对象包括： 1．法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。 2．时事新闻。时事新闻是指通过报纸，期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。广播电视节目预告也应视为新闻消息。 3．历法、通用数表、通用表格和公式。修改前的《著作权法》规定所有数表都不受著作权法保护，修改后的《著作权法》则改为“通用数表”不受著作权法保护。（三）已过保护期的作品超过保护期限的作品，便为社会所公有，不受著作权法保护。但作者人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权不受保护期限限制，将永久受到法律保护。第二节著作权主体（★★）二、著作权的归属（一）著作权一般的归属原则根据著作权自动产生的原则，完成创作文学、艺术、科学领域作品这一法律事实一经出现，相应的著作权法律关系也应运而生，作者依法成为著作权人。著作权属于作者，是著作权归属的一般原则。（二）职务作品著作权的归属公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品一般是作为雇员的公民为完成所在单位的工作任务而创作的作品。职务作品可以是新闻作品、美术设计作品、计算机软件或作品分类中的任何一种作品形式。认定职务作品时应考虑的条件主要有两个：一是作者和所在单位存在劳动关系。二是作品的创作属于作者的职责范围。“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。一般职务作品的著作权由作者享有。单位或其他组织享有在其业务范围内优先使用的权利，期限为2年。单位的优先使用权是专有的，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。特殊的职务作品，除署名权以外，著作权的其他权利由单位享有。所谓特殊职务作品是指《著作权法》第16条第2款所列作品主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品或者法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料�