司法考试民法讲义

司法考试民法讲义（一）

第一节 民法概述 （★）一、民法的概念 民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的 总称。《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间 以及公民与法人之间的财产关系和人身关系。 民法发端于罗马法，特别是起源于罗马私法。罗马人将法律分为公法和私法。即政治国家 的法和市民社会的法。前者以权力为核心，主要是服从与命令的关系，主要体现政治、公 共秩序及国家利益。私法以权利为核心，主要以平等和自治为基本理念，称为“市民法” 。后来日本学者将其翻译成为“民法”，后来为我国借用。 （★）二、民法的调整对象 民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间财产关系和人身关系，这是民法能够 作为一个独立的法律部门得以存在和发展的客观依据。 （一）民法调整的财产关系 民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有 和财产流转为主要内容的权利和义务关系。这种财产关系具有以下特点： 1.主体法律地位平等。 2.包括财产所有和财产流转两种关系。财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用 、收益和处分而发生的社会关系；财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的 社会关系。财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转 关系则是实现财产所有关系的基本方法。 （二）民法调整的人身关系 民法调整的人身关系，是指平等的民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容 的权利义务关系。这种人身关系具有如下特征： 1.人身关系包括人格关系和身份关系两种。其中，人格关系指因民事主体之间为实现人格 利益而发生的社会关系。人格利益是民事主体的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉等 利益。在法律上体现为相应的权利，如生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉 权。身份关系是指民事主体之间因彼此存在的身份利益而发生的社会关系。身份利益指民 事主体之间因婚姻、血缘和法律拟制而形成的利益，在法律上体现为配偶权、亲权、监护 权等。 2.从人身关系与财产关系的相互联系来看，人身关系与财产关系是密切相关的。虽然人身 关系本身并无直接的财产内容，但某些人身关系是特定财产发生的前提条件，如亲属之间 的身份权是亲属之间取得财产继承权的法定条件。而且对人身权的侵害也给民事主体带来 直接的财产损失。 四、民法的基本原则 民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般 的民事行为规范和价值判断准则。 民法的基本原则，效力贯穿民法始终，体现了民法的基本价值，集中反映民事立法的目的 和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究 民法总的指导思想。在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、意思自治原则、公平原 则、诚实信用原则、守法原则以及公序良俗原则。 （一） 平等原则 也称为法律地位平等原则。《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。平 等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。平等原则是市场经济的本质特征 和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会，随着在 生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事 主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位 平等的转变。平等是法律地位平等，并非现实的平等。因此实质上只是竞赛机会的平等， 而非竞赛结果的平等。 （★）（二） 意思自治原则 意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。其 基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人 的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治不仅反映在民法的债法 中，而且反映在民法的物权法（处分自由）、继承法、亲属法中（遗嘱自由等），当然最 主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。 当然，意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由。即使是最看重意思自治原则的合同法 ，也可以看到有许多的例外： 1.对于合同的内容，设一定法律上的限制，以缩小当事人自由约定的范围。即任意法规强 行化。例如《合同法》第167条对于分期付款买卖中出卖人合同解除权的限制。 2.已成立的合同的内容，可依法律原则的要求而变更。如《合同法》第54条关于可变更、 可撤销合同的规定。 3.对于格式条款的限制。《合同法》第39条、40条要求格式条款在适用时应当符合法律的 特别规定。 4.合同的强制订立。这是私法公法化的一个重要体现。例如在我国的邮政、电信、供用电 、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约，在保险、运输等许多领域盛 行的定式合同，都是对合同自由的限制。 （三） 公平原则 公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利 益均衡。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是正义的 道德观在法律上的体现。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用 原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿，因为在民 法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等 值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值 ，在所不问。 （★）（四） 诚实信用原则 诚实信用原则指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意， 行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到当事人之间 的利益、当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。诚实信用原则常被奉为“帝王条 款”。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市 场伦理道德准则在民法上的反映，适用于全部民法领域。当然诚实信用原则主要体现在《 合同法》上。《合同法》上的诚实信用原则，体现在合同的全过程，包括合同成立前、合 同履行中、合同履行后三个方面： 1.合同成立前，根据《合同法》第42条、43条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则。如 北京的甲向上海的乙发生要约，欲出售房屋一套，乙通知甲将于10日后前往北京看房。2日 后，甲将该房屋卖给了丙，但没有通知乙房屋已经出售的事实，导致乙如期前往北京看房 ，造成乙一定的损失。此时双方虽然没有订立合同，但由于甲没有按照诚实信用原则履行 告知义务，应当承担缔约过失责任。 2.合同履行中，当事人应当按照《合同法》第60条的规定遵循诚实信用原则。如不得深夜 叩门还钱或者在歹徒抢劫时还钱；再如当事人虽未明确约定债务履行方式，仍不得用脚夹 钱递于他人鼻下还钱或者雨天掷信件于地上送信。 3.合同履行完毕后，当事人应当按照《合同法》第92条的规定遵循诚信原则。如租赁关系 终止后，房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时 房主有告知的义务；雇佣合同终止后，雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而 受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。 （五） 公序良俗原则 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则， 是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社 会一般利益及一般道德观念的重要功能。

第二节  民事法律关系
二、民事法律关系的要素
民事法律关系由主体、客体和内容三部分构成。
（★）（一）主体
民事法律关系的主体，亦称民事主体。指参加民事法律关系，享有民事权利并承担民事义
务的人。民事主体包括两种类型，即自然人和法人。国家在特殊情况下，也可以成为民事
法律关系的主体。可以成为民事权利主体的，民法上称之为“人”。民法上的人，指具有
民事权利能力的主体，因此即包括自然人，也包括法人。因此通常所称“权利人”、“义
务人”均包括自然人和法人，但成年人、未成年人特指自然人。
根据我国民法通则的规定，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙也可以成为民事法律
关系的主体存在。但是需要注意的一点是，他们实际上不是独立的民事法律关系主体，而
是作为公民的具体形态出现的。
（★）（二）内容
民事法律关系的内容，指民事法律关系的权利主体所享有的权利，和义务主体所负担的义
务，即民事权利和民事义务。
民事法律关系的权利、义务，是相互联系，相互依存的。而且在民事法律关系中占有重要
的地位，对于许多民事法律关系类型、性质的划分，往往就是根据当事人之间的权利义务
关系确定。而民事法律关系内容的实现，是民事主体参与民事活动所达到的目的。
（★）（三）民事法律关系的客体
民事法律关系的客体是指民事权利义务所指向的对象。民事法律关系因种类不同，可以有
不同的客体。因此对于民事法律关系的客体不能一概而论。物权的客体是物（但担保物权
的客体除物以外，还可以是权利）。债权的客体是债务人的行为，即给付。人格权的客体
，为人格利益。知识产权的客体是智力成果。
（★★）三、法律事实
民事法律关系的变动，即民事法律关系的发生、变更、消灭，总是存在一定的原因。这个
导致民事法律关系变动的原因，称为法律事实。所谓法律事实。指能够引起民事法律关系
发生、变更、消灭的客观情况。不是一切客观情况都能引起民事法律关系的变动。因为很
多自然现象，如日出、日落等不能引起民事法律关系的发生、变更、消灭，所以不属于法
律事实。法律事实分为两类：事件和人的行为。
事件。与当事人意志无关，但能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况。也可
以表述为，这些事实的出现与否，是个人无法预见或者控制的。能够产生导致一定法律关
系的产生、变更和消灭的事件有：（1）人的出生与死亡。人的出生与死亡能够引起民事主
体资格的产生和消灭，也可能导致人格权的产生和继承的开始等。（2）自然灾害与意外事
件。另外无行为能力人所为的行为也属于事件。（3）时间的经过。时间的经过也是一种法
律事实，它可以引起一些请求权的发生或消灭。
人的行为。人的行为指人的有意识的活动，包括自然人和法人的活动。行为一般是人的意
志所支配的活动，即有目的、有意识的活动。但有些行为是不以发生民事法律后果为目的
的行为，但仍可以引起一定的法律后果的产生。根据人的行为是否属于表意行为，可以分
为两类：
（1）民事行为。民事行为是以行为的意思表示为要素的行为。具体内容包括民事法律行为
，效力待定的民事行为，可变更、可撤销的民事行为，无效民事行为。（2）事实行为。事
实行为是与表达法律效果、特定精神内容无关的的行为。例如创作行为，从事发明创造的
行为，侵权行为等。

                              第三节  民事权利
三、民事权利分类
民事权利，可以根据其效力所及范围、内容、作用、性质的不同，作如下分类：
（一）根据权利效力所及的范围划分，可以划分为绝对权与相对权
绝对权是可以对抗一切人的权利，即要求一般人不为一定行为的权利。它是以权利人以外
的一切人为义务人的权利，故称为“对世权”。人格权、物权、知识产权、继承权等为绝
对权。相对权则是对抗特定人的权利，即请求特定人为一定行为的权利。它是特定人为义
务人的权利，故称为“对人权”。债权的为相对权。
这种分类方法在现代法学中受到一定的批判，因为这种分类方法不能穷尽所有权利，如撤
销权等形成权没有相对的义务人。另外还有混合形态的权利出现，如物权化的债权。
（★★★）（二）以权利的作用划分，可以将权利划分为以下四类：
1.支配权。支配权，是指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作
用，有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为之介入；于消极方面
可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权
、人格权及身份权亦为支配权。
支配权具有如下特征：（1）利益的直接实现性。作为权利内容的利益，只凭权利人自己的
意思就能实现，而无需义务人的积极行为配合。（2）权利作用上具有支配性、排他性和优
先效力。（3）对应义务的消极性。
2.请求权。请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权的
权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。请
求权是联系民法与民事诉讼法的纽带。实体法上的请求权与程序法上的请求权联系在一起
。
请求权是派生性权利，往往作为基础性权利的效力而产生，或者作为基础性权利的救济权
而产生。在民事权利体系中，请求权处于枢纽地位。无论什么权利，或者权利效力表现为
请求权，或者其救济表现为请求权。
请求权具有如下特征：（1）权利利益须通过义务人的给付方能实现。（2）权利作用体现
为请求，而不是支配。（3）权利效力上不具有排他性。例如同一客体上可以存在两个不相
容的请求权，例如二重买卖。（4）权利效力上具有平等性。
3.形成权。形成权，是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权
利。如撤销权、解除权、追认权、选择权等。形成权的主要功能，在于权利人可以根据单
方的意思表示，使得法律关系的效力发生、变更或消灭。形成权主要有两个特征：一是单
方意思表示；二是使得法律关系发生、变更、消灭。因此在具体分析什么权利属于形成权
时，主要看是否同时符合这两个特征。
形成权赋予一方当事人根据单方意思干预他人的法律关系的权利，因此如何保护相对人的
利益也很重要。形成权的行使，原则上不得附条件与期限，一旦行使不得撤销，避免使得
相对人处于不确定的法律状态。
4.抗辩权。抗辩权指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于防御，而不在
于攻击，因此必须有他人的请求，始有行使抗辩权的可能，如同时履行抗辩权、不安抗辩
权、先诉抗辩权等。
抗辩权与请求权居于对立地位。但有抗辩权时，并非请求权不存在或者没有根据。
抗辩权具有如下特征：（1）主要针对请求权；（2）效力在于阻止请求权，从而可以拒绝
履行义务。（3）并非否定相对人的请求权；并非变更或者消灭相对人的权利（与形成权不
同）。
抗辩权可以分为：（1）一时性的抗辩权。即效力在于暂时地阻止请求权效力的抗辩权，亦
称延期的抗辩权。如同时履行抗辩权、先诉抗辩权。（2）永久性的抗辩权。即效力在于永
久地阻止请求权效力的抗辩权。最典型的永久性的抗辩权为诉讼时效抗辩。
（★★★）（三）主权利与从权利
在数权利存在特殊联系时，按照其互相关联的地位区分，可以将权利分为主权利和从权利
。主权利是相互关联的几项权利中，不依赖其他权利而独立存在的权利。而从权利则以主
权利的存在为前提的权利，但从权利仍然是一项独立的权利，而非主权利的权能。如以抵
押权担保债权。则债权为主权利，而抵押权则为从权利。从权利以主权利的存在为前提，
主权利消灭，从权利消灭；主权利转移，从权利转移。但从权利的消灭不影响主权利本身
的存在，而且从权利不能独立于主权利而单独移转。

       第一节  自然人的民事权利能力
二、自然人的民事权利能力
（一）概念
民事权利能力，指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利
能力，指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。具有民事权利能力是自然人享
有主体地位的标志。所有自然人，无论年龄、性别、职业等差别，其民事权利能力一律平
等。即使是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，也享有同样的民事权利能力。
（★★★）（二）权利能力的开始
《民法通则》第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事
权利，承担民事义务。因此自然人的民事权利能力始于出生。基于出生这一事实，自然人
当然取得主体资格。
出生时间的确定有一定的规则。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则
〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第1条规定：自然人“出生时间以户籍证明
为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证
明认定。”故在出生时间的认定上，户籍证明的效力高于出生证明，出生证明的效力高于
其他证明。
（★★）（三）胎儿利益的保护
既然自然人的民事权利能力始于出生，因此胎儿不具有民事权利能力。但胎儿毕竟具有成
为民事主体的现实性，故法律上一般均设有特殊规定，以保护胎儿的的利益。我国《继承
法》第28条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的
份额按照法定继承办理。需要注意的是，这只是给予胎儿的一种特殊保护，并非承认胎儿
具有民事权利能力。另外胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。此处的“
法定继承”是针对“被继承人”的法定继承，而非针对“胎儿”的法定继承。
（★）（四）权利能力的终止
自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人权利能力消灭的惟一原因，包括自然死亡
和宣告死亡两种。公民一旦死亡，则丧失民事权利能力，不再是民事主体，其生前的婚姻
关系消灭，其财产权利和财产义务按照继承法的规定发生移转，人身权消灭。需要指出的
是，自然人死亡以后，自然人的某些权利仍然会得到法律保护，如名誉权、著作权中的人
格权。对这些权利进行保护，其主要理由不是因为该自然人具有民事权利能力，而是出于
社会公共利益的需要。

第二节  自然人的民事行为能力
（★★★）二、自然人的民事行为能力的种类
《民法通则》根据行为人年龄与智力状况的不同，将自然人的民事行为能力分为三类：

（一）完全民事行为能力人
《民法通则》第11条规定：18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独
立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动
收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。当然，这里还要求自然人精神健康、
智力健全，不属于《民法通则》第13条规定的精神病人。
需要明确的一点是，法律确定年满18周岁为完全民事行为能力人的主要考虑是自然人的智
力状态，而不考虑自然人的经济状况。因此年满18周岁的自然人没有经济收入的，仍然属
于完全民事行为能力人，如在校学习的大学生。这些人如果因为违法行为需要承担责任的
，首先由本人承担民事责任；本人没有收入的，由扶养人垫付。
16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为
能力人。所谓“以自己的劳动收入为主要生活来源”，根据《民通意见》第2条的规定，指
“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地人民群众一般生活水平”。将这些人视为完
全民事行为能力人，有利于他们从事生产经营活动，有利于保护他们的合法权益。需要注
意的是，只要是已经参加工作的人，都应当视为完全民事行为能力人。另外只要被视为完
全民事行为能力人，即使后来失去工作，也仍然属于完全民事行为能力人。
（二）限制民事行为能力人
限制民事行为能力人包括两类：分别是10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为后
果的精神病人。《民法通则》第12条第1款规定：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能
力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。第13条第2款规定：不能完全辨认自
己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动
。
限制民事行为能力人具有部分民事行为能力。他们具有一定的智力水平，对事物有一定的
识别和判断能力，因此他们可以从事一些民事法律行为。但是由于他们的智力水平和判断
能力的影响，因此法律对他们的行为能力给予必要和适当的限制，一些重要的民事法律行
为必须由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。
根据法律规定，限制民事行为能力人依法不能独立进行的民事行为，应由其法定代理人代
理，或者征得他的法定代理人的同意后独立进行。法定代理人由监护人担任。
（三）无民事行为能力人
《民法通则》第12条第2款规定：不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定
代理人代理民事活动。第13条第1款规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力
人，由他的法定代理人代理民事活动。
限制民事行为能力的精神病人与无民事行为能力的精神病人的区别在于：限制民事行为能
力的精神病人是“不能完全辨认”自己行为；而无民事行为能力的精神病人是“不能辨认
”自己行为。
无民事行为能力人不能以自己的法律行为取得民事权利和承担民事义务。他们要从事民事
活动，必须由其法定代理人代理。无民事行为能力人的法定代理人由监护人担任。
（四）自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告
我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取特别程序宣告制度。《民
法通则》第 19条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无
民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民
事行为能力人，必须具备以下要件：(1)被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)。(2)须经利
害关系人申请。 没有利害关系人申请，人民法院不得主动进行宣告。这里所说的利害关系
人，主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。(3)须经人民法院宣告。
（4）采用特别程序。
自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其行为能力只是处于一时的中
止或受限制的状态。所以，当他们智力障碍排除，具有辨认事物的能力时，可以根据其健
康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或
完全民事行为能力人。
（五）例外性规定
对于涉及民事行为能力的问题，还要注意几个例外：
1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无
民事行为、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。这样规定目的在于保护未成年人
和精神病人的利益，避免其在从事民事行为时的利益受损。例如：无民事行为能力人、限
制民事行为能力人从事了劳动，雇主事后不得以行为人的行为能力欠缺主张行为无效，拒
绝支付报酬。
2．行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。依照该条规定，即使当
事人成年且平时精神正常，属于完全民事行为能力人，但在神志不清状态下所为的民事行
为仍然无效。这实际上强调行为能力与意思能力是有区别的。

资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

                                                      司法考试民法讲义（二）
第三节  自然人的住所
一、住所的概念
自然人的住所，指自然人生活和进行民事活动的主要场所。住所与居所不同。居所指自然
人暂时生活和进行民事活动的场所。一个自然人可以有多个居所，但是只能有一个住所。
自然人的住所，对于决定国籍、享有民事权利、判断诉讼管辖、确定债务履行地与国际私
法上的准据法地和遗产继承地等，均有相应的法律效果。
（★）二、住所的确定
自然人以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为
住所。所谓“经常居住地”，指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方，但住院治疗
的除外。自然人由户籍所在地迁出后至迁入前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为
住所。注意几点：一是连续居住一年以上的地方属于经常居住地；二是注意一个例外，即
如果在医院连续居住一年以上，不能将医院作为经常居住地；三是注意如果户籍迁出后，
没有迁入相应地方，则以原户籍所在地为住所。
           
      第四节  监护
二、监护人的设立和顺序
（★★）（一）为未成年人设立监护人
未成年人监护人的设定有两种方式：法定监护和指定监护。
1.法定监护。《民法通则》第16条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。据此，未
成年人的父母是其当然的监护人，这种监护资格因未成年人的出生而开始。父母因为正当
理由，不能亲自履行监护职责，法律允许父母委托他人代为履行部分或者全部监护职责，
但父母仍为法定监护人。
夫妻离婚后，孩子的父母仍都是监护人，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的
监护权，但以下情况除外：（1）未与该子女共同生活的一方对该子女有犯罪、虐待行为或
者对该子女明显不利的；（2）人民法院认为可以取消监护权的。
如果未成年人的父母死亡或者失去监护能力，则应按照下列顺序确定其中有监护能力的人
担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐。这两个顺序的民事主体担任监护人
属于法定义务，而且顺序在先优先于顺序在后的。
另外如果关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护责任，经未成年人的父、母所在单位或
者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可以担任未成年人的监护人。
2.指定监护。所谓指定监护指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，监护人由有
关部门或人民法院指定而设置的监护。根据《民法通则》第16条的规定，对担任未成年人
的监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村
民委员会在近亲属中指定。此处的近亲属即：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐。对
指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
在指定监护中，必须先由单位指定，然后才能诉至法院。即单位指定是法院裁决的前置程
序。
（二） 精神病人监护人的设定
精神病人监护人的设定有：法定监护和指定监护。
1.法定监护。根据《民法通则》第17条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的
精神病人，应按下列顺序确定监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属
。
如果没有前述符合条件的监护人时，与精神病人关系密切、愿意承担监护责任，又经精神
病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友，也可以担
任精神病人的监护人。没有以上监护人的，应由精神病人的所在单位或者住所地的居民委
员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
2.指定监护。根据《民法通则》第17条的规定，对担任精神病人的监护人有争议的，由精
神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的
，可向人民法院提起诉讼，由人民法院依法裁决。同样，单位指定是法院裁决的前置程序
。
三、监护人的职责
根据《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及
其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人的职责主要有
：
（★★）（一）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益
监护人应当保护被监护人人身方面的合法权益，主要包括被监护人的生命健康权、姓名权
、 肖像权、名誉权、荣誉权等。
监护人不得随意处分被监护人的财产。如将被监护人财产赠与他人、用于监护人购置财产
等都是不允许的。除非是为了被监护人的利益，才可以合理利用或处分被监护人的财产。
如为监护人看病、买保险、纳税或承担被监护人致他人损害时的赔偿责任等。
当被监护人的人身、财产和其他合法权益受到非法侵害时，监护人作为法定代理人有权代
理被监护人请求人民法院给予保护，代为参加民事诉讼活动。
(二)担任被监护人的法定代理人
《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法
定 代理人。”被监护人可以进行与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，其
他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
监护人不履行监护职责，侵害被监护人的合法权益的，应当承担赔偿责任。

第五节  宣告失踪与宣告死亡
一、宣告失踪
自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其
为失踪人的法律制度。这是对一种不确定的自然事实状态的法律确认，目的在与结束失踪
人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。
（★★）（一）宣告失踪的条件
宣告失踪应当具备如下条件：
1. 失踪事实。包括两个方面的内容：下落不明；这种下落不明的状态持续满2年。2年的起
算点是从下落不明的次日开始计算。如甲于1997年2月1日离家出走，杳无音讯。2年的起算
点为2月2日，2年的最后截止日为1999年的2月1日。利害关系人从1999年的2月2日开始可以
到法院申请宣告失踪。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。如
甲于战争期间下落不明，假如战争结束之日为X年的2月1日。2年的起算点为2月1日，2年的
最后截止日为（X＋2）年的1月31日。利害关系人从（X＋2）年的2月1日开始可以到法院申
请宣告失踪。
2. 利害关系人的申请。利害关系人包括：近亲属、对该人负有监护责任的人、该人的债权
人和债务人。利害关系人提起申请时应当具有完全民事行为能力。近亲属包括：配偶、父
母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。提起申请时，利害关系人
没有顺序。
3. 人民法院的受理与宣告。宣告失踪的法律事实只能由法院通过特别程序确定，任何其他
机关和个人无权作出宣告失踪的决定。宣告失踪的案件采用民事诉讼中的特别程序，由失
踪人住所地或者最后居住地的基层人民法院管辖。人民法院在接到利害关系人的申请后，
受理案件后，应当发出寻找失踪人的公告，公告期为3个月。公告期满后，应当根据情况作
出宣告失踪的判决或驳回申请的判决。
（★）（二）宣告失踪的法律效力
自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，故不发生继承问题，也不改变与其人身
有关的民事法律关系。宣告失踪产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。
失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。财产代
管人的指定没有固定顺序，亦非谁申请，谁是财产代管人。应当按照有利于保护失踪人的
合法权益的原则确定财产代管人。如甲被宣告失踪后，其妻子乙和父亲丙均主张对甲的财
产的代管权，但其妻子乙在甲失踪前就与甲闹离婚，甲失踪后长期住在娘家。在这种情况
下，当然应当由其父亲作为财产代管人有利于保护甲的利益。
代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，不得侵害失踪人的合法权益。在
涉及失踪人的诉讼中，由财产代管人作为原告或被告。
（三）宣告失踪的撤销
被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当
撤销对他的失踪宣告。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权终止。
二、宣告死亡
自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。
与宣告失踪制度设计不同，宣告失踪主要解决失踪人的财产管理问题，而宣告死亡则主要
解决失踪人的整个民事法律关系的状态问题。宣告失踪重在保护失踪人的利益，而宣告死
亡重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。
（★★）（一）宣告死亡的条件
（一）宣告死亡的概念
宣告死亡指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的
法律制度。与宣告失踪相比，宣告失踪主要解决失踪人的财产管理问题，而宣告死亡则主
要解决失踪人的所有民事法律关系；宣告失踪重在保护失踪人的利益，而宣告死亡重在保
护失踪人的利害关系人的利益。
（★★）（二）宣告死亡的条件
1．有失踪事实。有失踪事实包括两个方面的内容：（1）下落不明。（2）下落不明满一定
期限。这个期限为4年，从下落不明事实的次日起算。战争期间下落不明的，从战争结束之
日起算。意外事故下落不明的，期限为2年，从事故发生之日起起算。同时根据《民事诉讼
法》第168条的规定，如果意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，可以
马上申请宣告死亡。
2．有利害关系人的申请。根据《民通意见》第25条的规定，申请宣告死亡的利害关系人有
一定的顺序，如果前一顺序的利害关系人不宣告死亡，则后面顺序的利害关系人不得宣告
死亡。利害关系人的顺序为：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外
祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。宣告失踪不是宣告死亡
的必经程序，所以被申请宣告死亡的自然人，既可以是被宣告失踪的人，也可以是未经宣
告失踪的人。如甲下落不明已经满5年，其妻子乙提出要求离婚，甲所在单位丙要求宣告甲
死亡。由于妻子只是要求离婚，说明乙不打算宣告死亡，而配偶是第一顺序的利害关系人
，所以甲所在单位申请宣告甲死亡的请求不能得到法院支持。
3.人民法院的受理与宣告。宣告死亡只能由人民法院作出判决，其他任何机关和个人无权
作出宣告死亡的决定。宣告死亡用特别程序审理，由被宣告死亡人住所地或者最后居住地
的基层人民法院管辖。人民法院受理宣告死亡的申请后，应对下落不明的失踪人发出公告
，公告期为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为
3个月。需要注意的是，如果因意外事件下落不明，但没有经有关机关证明该公民不能生存
的，公告期间仍为1年。公告期满后，应当根据情况作出宣告死亡的判决或驳回申请的判决
。如果宣告死亡的，判决生效之日为被宣告死亡人的死亡日期。
（★★★）（四）宣告死亡的法律后果
宣告死亡发生与自然死亡同样的法律后果：被宣告死亡人的民事权利能力丧失；被宣告死
亡人与其配偶之间的婚姻关系消灭；继承开始，继承人开始继承遗产；受遗赠人可以取得
遗赠等。
宣告死亡只是推定，因此如果被宣告死亡人没有死亡的，有民事行为能力的人在被宣告死
亡期间实施的民事法律行为有效。被宣告死亡时间和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡
所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律
后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。
另外被宣告死亡人重新出现或者有人确知其没有死亡时，经本人或利害关系人向人民法院
申请，应当撤销其死亡宣告。撤销死亡宣告申请对利害关系人没有顺序限制。
宣告死亡被撤销后发生如下效力：
1. 婚姻关系自行恢复。被宣告死亡的配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行
恢复。如果配偶已经再婚的，应当保护再婚后的婚姻关系。如果再婚后离婚、再婚后该配
偶丧偶的，夫妻关系不能自行恢复。
3.已经成立的收养关系不得解除。被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女为他人依法收
养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意主张收养无效的，一般不应准许，但收养人和
被收养人同意的除外。
4.请求返还原物。撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产。因继承法而取得财产的自然人
或者组织，应当返还原物，原物不存在的，给予适当补偿。原物已经由第三人合法取得的
，第三人可不予返还。
5.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物及孳息外，还
应对造成的损失予以赔偿。

第七节  个人合伙
一、合伙的概念
两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，为个人
合伙。另外1997年还通过了《合伙企业法》，因此需要注意合伙企业与个人合伙两者的关
系。只有没有表明为合伙企业的个人合伙，还可以继续适用《民法通则》与《民通意见》
的有关规定。属于合伙企业的内容，应当参见经济法部分的内容。
个人合伙具有如下特征：（1）个人合伙是两个以上公民组成的联合体。（2）个人合伙是
以合伙人的意思表示一致为基础，因此必须有合伙合同的存在。（3）个人合伙的财产属于
合伙人共有。合伙人对共同投资的财产和在合伙经营中积累的财产，共有享有所有权。

（★）二、合伙协议
合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的而达成的书面协议。根据《
民法通则》第31条的规定，成立合伙必须有合伙协议，而且原则上要求书面形式。但是根
据《民通意见》第50条的规定，如果具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明
有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
三、个人合伙的内部关系
（★★）（一）合伙人身份的确定
原则上合伙人要共同出资，共同经营。但根据《民通意见》第46条的规定，自然人按照协
议提供资金或者实物，并约定参加合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供
技术性劳务而不提供资金、实物，约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此对合伙人身份
的确定，主要从是否分配盈余角度分析，即只要参与盈余分配的，就应当认定为合伙人。
当然如果公民不管合伙盈亏，只是获得固定收入，不属于合伙人。
（★★）（二）合伙事务的执行
合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。故个人合伙的经营活动，由合伙人共
同决定。另外合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人
承担民事责任，其他合伙人则有执行和监督的权利。合伙负责人在法律上视为合伙的代表
人，具体执行合伙事务，其执行合伙事务产生的法律后果，应由全体合伙人共同承担。但
在合伙内部，其他合伙人可以请求有过错的负责人赔偿其损失。如果合伙负责人超越合伙
的经营范围而造成损失，根据《合同法司法解释（一）》第10条的规定，除非属于特许经
营、限制经营、禁止经营的内容，否则对外仍然发生效力，由合伙组织承担责任。对内再
由其他合伙人追究合伙负责人的责任。
（★）（三）入伙
入伙指合伙成立之后、解散之前，第三人加入合伙取得合伙人身份的民事法律行为。根据
《民通意见》第51条的规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协
议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入
伙无效。因为合伙具有人合性质的组织，要求合伙人之间具有信任关系，故第三人加入合
伙组织，必须有严格的程序。原则上入伙必须接受原合伙协议的基本内容，并取得全体合
伙人的一致同意。
（★）（四）退伙
退伙指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人身份。退伙分为声明退伙与法定退
伙。声明退伙指出于合伙人自己意愿的退伙，原则上有当事人自己的意思表示即可生效。
法定退伙指在发生法律规定的情形如合伙人死亡、丧失行为能力或被开除时出现的退伙。

合伙人退伙，有协议的按照协议处理；协议没有规定退伙的，原则上应当允许退伙，但因
退伙人退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错
等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
（★★★）（五）合伙的债务承担
合伙债务，指合伙关系存续期间合伙组织在从事经营活动中所产生的债务。承担债务的主
体是合伙组织，而履行债务的担保和承担债务的财产范围是合伙的共有财产和每个合伙人
的个人财产。
个人合伙债务，合伙人应当按照出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担清偿责任
。根据《民法通则》第35条的规定，在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连
带清偿责任。即每一合伙人都有义务清偿合伙的全部债务，而不受各合伙人对合伙财产的
出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。对于债权人来说，既可以对某一个、
也可以对某几个或者全体合伙人先后或同时提起履行全部或部分债务的请求。
个人合伙的无限连带责任具有如下特点：（1）合伙人的连带责任随合伙债务的产生而产生
，随其消灭而消灭。合伙人仅就其合伙债务承担连带责任。（2）合伙人的连带责任是一种
对外责任。在合伙内部，仍然按照投资比例或协议约定确定债务的承担。因此如果一个合
伙人超过自己应当承担的部分对外承担了债务，有权就超过自己应当承担数额的部分向其
他合伙人追偿。（3）除法律另有规定以外，这种连带责任不以当事人之间有无约定为转移
。
新加入的合伙人与其他合伙人享有一样的权利和义务，对其加入之前合伙已经存在但尚未
清偿的债务，应与其他合伙人一起承担连带责任。合伙人退出合伙的，退伙人对退出合伙
前原合伙的债务，仍承担连带清偿责任。
（★★）（六）个人合伙在诉讼中的地位
没有起字号的个人合伙，肯定没有经过核准登记，应当以全体合伙人为诉讼主体。个人合
伙起字号的，肯定经过核准登记，属于合伙企业，根据《合伙企业法》和《民事诉讼法》
的有关规定，合伙企业应当属于民事诉讼中的其他组织，所以在诉讼中应以合伙企业作为
诉讼主体。因此要注意：《民通意见》第45条的规定与《民诉意见》第47条之间有矛盾，
《民诉意见》第47条与《合伙企业法》有矛盾，按照新法优于旧法的理论，最后是《合伙
企业法》优先，故有字号的合伙，以合伙组织为诉讼主体。

资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

司法考试民法讲义（三）

第三章 法人 法人的民事责任能力 法人的民事责任能力，指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法基于法人 的社会价值而承认法人有权利能力和行为能力，可以成为民事主体，因此法人应当具有民 事责任能力。因此法人的法定代表人或其他成员从事的经营活动侵犯他人的合法权益的， 应当由法人承担民事责任。 法人的成立、变更和终止 （★）（三）我国法律对法人的设立原则 1.企业法人的设立原则。在我国，企业法人分为公司制企业法人与非公司制企业法人。公 司制企业法人依据《公司法》的规定，分为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司 的设立，一般采准则设立主义，即符合相关法律关于有限责任公司成立条件的，仅须向公 司登记机关申请设立登记，公司即可成立。股份有限公司的设立，采许可设立主义。非公 司企业法人，须经主管部门或有关审批机关批准，然后才向登记机关申请登记，也属许可 设立主义。 2.机关法人的设立原则。机关法人的设立，一般采特许设立主义。机关法人自成立之日起 ，即具有法人资格。 3.事业单位法人的设立原则。事业单位法人的设立，需依照国家法律和行政命令的规定， 在设立原则上采特许设立主义。事业单位法人自成立之日起，即具有法人资格。 4.社会团体法人的设立原则。社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照国家法 律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会、工会、团组织等；也有采行政许可主义的， 即法人的设立需要经过业务主管部门审查同意，然后向登记机关申请登记才可成立，如各 种协会、学会等。 法人联营中的几个法律问题 联营是企业之间或企业和事业单位之间的联合经营，它是法人参加横向经济联合的主要形 式。在联营中，联营各方的地位平等，主要通过章程或者合同确定双方的权利义务关系。 根据《民法通则》的规定，联营的形式包括：法人型联营（多个联营主体共同组成新的经 济实体，联营主体有法人资格）；合伙型联营（多个联营主体共同组成新的经济实体，是 合伙组织，不具有法人资格）；合同型联营（多个联营主体按照合同约定独立经营，没有 组成新的经济实体）。 在联营中主要应当注意两个问题： （★）（一）联营合同中的保底条款。所谓保底条款，指联营一方虽向联营体投资，并参 与共同经营，分享联营利润，但不承担联营亏损责任，在亏损时仍要求收回投资和获得固 定利润的条款。保底条款违反了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，因此 保底条款属于无效条款。如果在亏损时已经收取固定利润的，应当退还给联营体。但需要 注意的是，在有保底条款时，只是保底条款无效，但是联营仍然是有效的。 （★）（二）明为联营实为借贷。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不 参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润的，属于明为联 营，实为借贷的情形。根据我国金融法规的有关规定，企业之间不允许进行资金拆借，因 此这种明为联营，实为借贷的情形违反了金融法规的规定，应当确认整个联营合同无效。 合同无效后，其中一方应当返还本金，但对出资方约定取得或者已经取得的利息应予收缴 ，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。 第四章 民事法律行为 第一节 民事法律行为概述 （★★）一、民事法律行为的概念 民事法律行为，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的，以意思表示为 要素，依法产生民事法律效力的行为。民事法律行为为法律事实的一种。 民事法律行为具有如下特征： （一）民事法律行为是一种合法行为 民事法律行为必须具有合法性，即必须是合法行为，从而产生行为人预期的法律效果。 （二）民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素 所谓意思表示，是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为 。民事主体创设、变更和终止民事权利义务关系的自由意志，体现为民事主体的意思表示 。 意思表示可以分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。有相对人的意思表示，如 订立合同过程中的要约和承诺、合同解除等均属于有相对人的意思表示。无相对人的意思 表示，如遗嘱行为、抛弃动产等行为。有相对人的意思表示原则上必须当意思表示到达相 对人时才能生效。但《合同法》第26条规定的“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要 约的要求作出承诺的行为时生效”则属于例外情况，即双方根据交易习惯或要约要求以行 为方式作出承诺的，虽为有相对人的意思表示，却是在行为作出时生效。无相对人的意思 表示于意思表示完成时即可产生法律效力。 意思表示还可以分为对话的意思表示和非对话的意思表示，两者意思表示生效的时间也是 不同的。对话的意思表示到达对方，处于客观上可以了解的时候发生效力。而非对话的意 思表示，根据我国法律的要求，采用到达主义。 意思表示虽然是民事法律行为不可或缺的构成要素，但意思表示本身不是法律行为。民事 法律行为与意思表示不具有等价性。意思表示仅仅是民事法律行为的构成要素之一，民事 法律行为的成立和生效，除意思表示以外，还必须具备其他条件。 （三）民事法律行为是民事主体以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为 民事法律行为是有目的的行为，是当事人欲达到一定法律效果的行为。它是当事人以设立 、变更或终止民事法律关系为目的的行为。这一特点使得民事法律行为区别于其他法律事 实，如侵权行为。侵权行为虽然也产生一定的法律后果，但这个法律后果并非当事人自己 主张，而是由法律规定的。 （★★）三、民事法律行为、民事行为、事实行为 《民法通则》除使用民事法律行为概念以外，还创设了民事行为的概念。民事行为是以意 思表示为要素发生民事法律后果的行为。民事行为是民事法律行为的上位概念，并非一切 民事行为都是民事法律行为。民事行为包括民事法律行为、效力待定的民事行为、无效民 事行为、可变更、可撤销的民事行为。关于效力待定的民事行为，《民法通则》没有规定 ，但《合同法》作了详细规定。因此在本章中将不探讨效力待定的民事行为的内容。 民事行为是与事实行为相对应的概念。事实行为是指不具有意思表示内容，但按照法律规 定，在客观上引起了民事法律后果的行为。如侵权行为、无因管理行为、拾得遗失物的行 为、发现埋藏物的行为等。 第二节 民事法律行为的分类 （★★★）（三）诺成法律行为与实践法律行为 诺成法律行为指仅以意思表示即可成立的民事法律行为，如买卖、租赁、承揽等。而实践 法律行为指除当事人的意思表示以外，还必须交付标的物才能成立的民事法律行为，如保 管合同。其他的实践法律行为有：自然人之间的借贷合同、定金合同、动产质押合同等。 赠与合同根据《合同法》的规定，不再属于实践法律行为。 在法律没有明确规定或者当事人没有特别约定时，民事法律行为都是诺成法律行为，即诺 成法律行为是常态，实践法律行为是例外。 区分诺成性法律行为与实践性法律行为的意义在于：诺成性法律行为仅依行为人的意思表 示一致即可成立；实践性法律行为则除意思表示外，还需要有交付实物的行为才能成立。 第三节 民事行为的成立和生效 三、民事法律行为的有效要件 民事行为的生效要件就是民事法律行为的有效要件，即民事行为按照意思表示发生法律效 果所应当具备的法定要件。这些要件包括实质要件和形式要件。实质要件要求行为人具有 相应的民事行为能力；行为人意思表示真实；不违反法律和社会公共利益。而形式要件并 非所有民事法律行为的有效要件。只有特殊的民事法律行为，才以形式要件作为有效条件 ，如房屋抵押合同的生效以办理抵押登记为条件。 （★★★）（一）实质要件 1.行为人具有相应的民事行为能力。行为人实施的民事法律行为是合法行为，必然产生权 利义务关系，产生相应的法律后果，因此民事法律行为的行为人必须具有预见其行为性质 和后果的相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取 得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当 的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意；无民事行 为能力人不能独立实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。 需要注意两点：（1）如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、 报酬等纯获益的民事行为时，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由 ，主张以上行为无效。（2）这个构成要件只强调行为人具有“相应的”民事行为能力，而 非“完全”民事行为能力。 法人的民事行为能力是由法人核准登记的经营范围所决定的。但从维护相对人的利益和促 进交易的角度出发，原则上认定法人超越经营范围从事的民事活动有效。《合同法司法解 释（一）》第10条也规定，当事人超越其经营范围所签订的合同，人民法院不因此认定为 无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 2．行为人的意思表示真实。民事法律行为，是以意思表示为构成要素的合法行为。既然为 合法行为，当然要求意思表示真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出 符合其内在意志的表示行为。意思表示不真实的民事行为，可以撤销或宣告无效。意思表 示真实包括两个方面：1.意思表示自愿，任何人不得强迫。2.意思表示真实，即行为人的 主观意愿和外在意思表示一致。 3.不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，指意思表示的内容不得与法 律的强制性或禁止性规范相抵触，也不得滥用法律的授权性或任意性规定以规避法律。如 民事法律行为的标的必须是合法。 （★）（二）形式要件 形式要件并非所有民事法律行为都必须具备的条件，只有特殊的民事法律行为，才以形式 要件作为有效条件。如房屋抵押合同的生效以办理抵押登记为条件。 所谓民事法律行为的形式，指民事法律行为借以表现的方式，它取决于构成该法律行为的 意思表示的方式。在我国民事法律行为的形式主要有以下几种： 1.口头形式。口头形式指用谈话的方式进行意思表示。如当面交谈、电话交谈等。 2.书面形式。书面形式指用书面文字进行的意思表示。需要注意的是，数据电文（包括电 报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）属于书面形式的一种。 3.推定形式。推定形式指当事人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过 实施某种积极的行为，使得他人可以推定其意思表示的形式。按照我国有关司法解释，对 方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示。如在超 市购物，向售货员交付货币的行为就可推定为行为人购买物品的意思。 4.沉默形式。沉默形式是指行为人不用行为表示，而是以消极的不作为进行意思表示的形 式。如继承法规定，继承人自继承开始后2个月内未公开表示放弃的，视为接受继承。另外 合同法第47条、48条均有沉默形式的规定。需要指出的是，只有法律有明文规定或当事人 双方有约定时，才可以将行为人的沉默作为意思表示的一种形式，产生相应的法律后果。

第四节 无效民事行为 二、无效民事行为的种类 结合《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定，无效民事行为可以确定为以下几类 ： （★★★）（一）无民事行为能力人实施的民事行为 无民事行为能力人不能正确认识其行为的法律意义，依法不能独立进行民事活动，只能由 其法定代理人代理。因此无民事行为能力人实施的民事行为，构成因主体不合格而无效的 民事行为。 当然无民事行为能力人实施的民事行为并非全然无效，如接受赠与、奖励、获得报酬等纯 获益的行为属于有效行为。另外无民事行为能力人也可以实施某些与其年龄相适应的细小 的日常生活方面的法律行为，如购买文具、乘坐交通工具等。除了上述两类行为以外，无 民事行为能力人独立实施的民事行为，包括签订合同一律无效。无民事行为能力人要实施 民事法律行为，必须由其法定代理人代理。 （★★★）（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的单方行为 《民法通则》第58条第2项规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。 但是《合同法》第47条的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同属于效力待 定的合同。故限制民事行为能力人实施的民事行为不再全部属于无效，而应当区别对待， 其中合同行为属于效力待定的民事行为，而其他行为，实际上主要表现为单方行为，则属 于无效的民事行为。如限制民事行为能力人所订立的遗嘱无效。 （★★★）（三）受欺诈而为的民事行为 欺诈，指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己 真实意思表示的行为。受欺诈而为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。根据《民 通意见》第68条的规定，欺诈的构成条件为： 1. 有具体的欺诈行为，即将欺诈故意表示于外部。这要求欺诈人有意思表示能力，因此无 意识或精神错乱中的行为人、无行为能力人所为的意思表示不属欺诈。欺诈的具体表现为 捏造虚假事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实三种情形。沉默也可以构成欺诈，前提是沉 默者有告知义务。 2. 欺诈人主观心理状态为故意。这种主观上的故意涉及两个方面：使相对人陷于错误的故 意；使相对人基于错误而意思表示的故意。 3.受欺诈方作出意思表示。虽然欺诈方有故意行为，并使得受欺诈方陷入错误认识，但是 最后受欺诈方没有作出意思表示，则欺诈当然没有成立。但是如果受欺诈方作出了意思表 示，则欺诈人是否通过欺诈获得利益，或使受欺诈方受有损失，对欺诈的构成不产生影响 。 4受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。即相对人实施的民事行为是因为欺 诈造成的错误造成。如果欺诈方有欺诈行为，但是相对人并没有因此而陷入错误认识，则 不构成欺诈。如小贩兜售假烟，称红塔山香烟每条10元，老烟民明知兜售假烟却欣然购买 。此例中小贩主管上有欺诈故意，但是老烟民明知兜售其假烟而购买，不属于欺诈。原因 在于小贩的欺诈故意与烟民的购买之间没有因果关系。因此实践中的“知假买假”不构成 《消费者权益保护法》所称的“欺诈”。 根据《合同法》第54条的规定，因欺诈而订立的合同，如果不损害国家利益的，不属于无 效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定， 对于因欺诈而为的民事行为，应当区分情况处理：（1）因欺诈而订立的合同，不损害国家 利益的，属可变更、可撤销合同；（2）因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效 合同或无效民事行为；（3）因欺诈而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。 （★★★）（四）受胁迫而为的民事行为 受胁迫而为的民事行为，指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害 或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损失相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思 表示。受胁迫而为的民事行为亦属于意思表示不真实的民事行为。这种民事行为的特征在 于： 1. 胁迫一方具体实施了胁迫行为。既然为胁迫行为，一定有胁迫人的预告危险，使得他人 陷于恐惧的行为。对于受害人方面，不要求必须是相对人，可以是相对人的亲友。对于受 胁迫的客体，可以是生命、健康、荣誉、名誉、财产等。对于胁迫行为的理解，不要求该 胁迫行为客观上是否实现。如对于迷信者宣告将受神的惩罚，亦属胁迫行为。 2. 胁迫一方的主观心理状态为故意。此种故意，仍分两个层次：使相对人陷于恐惧的故意 ；使相对人基于这种恐惧而作出意思表示的故意。 3.受胁迫一方在胁迫之下进行了违背其真实意愿的民事行为。这一要件实际上包含多个要 素：首先受胁迫方因为胁迫人的胁迫而陷于恐惧；受胁迫方因为这个恐惧而作出意思表示 ；该意思表示与胁迫行为之间有因果关系。 根据《合同法》第54条的规定，因胁迫而订立的合同，如果不损害国家利益的，不属于无 效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定， 对于因胁迫而为的民事行为，应当区分情况处理：（1）因胁迫而订立的合同，不损害国家 利益的，属可变更、可撤销合同；（2）因胁迫而订立的合同，损害国家利益的，属于无效 合同或无效民事行为；（3）因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。 （★★★）（五）乘人之危所为的单方民事行为 行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地，为牟取不正当利益，迫使对方作出违背真 实意思而为的民事行为。乘人之危所为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。这种 民事行为的特征在于： 1.须有一方当事人在客观上处于危难境地。如本人或其亲属突患疾病等。当事人所处的这 种境地是客观的，不能是想象的。 2.行为人有乘人之危的故意。即行为人明知当事人正处于急迫需要或紧急危难的境地，而 故意加以利用，使当事人作出对行为人有利的意思表示。在乘人之危民事行为的认定中， 特别需要注意当事人的意思表示是否出于自愿。即应当区分当事人的意思表示是“主动提 出”，还是“被动接受”。如果行为人没有利用当事人的危难境地迫使其作出于其不利的 意思表示，而是由处于危难境地的当事人主动作出意思表示，则不构成乘人之危的意思表 示。如甲父生病，无钱医治。甲迫于无奈，决定将家中房屋出售。遂找到乙说：“这房屋 价值30万元，现在我父亲生病了，没办法，20万元买给你。”乙欣然表示同意。这种情况 下不属于乘人之危。 3.须严重损害了处于危难境地的当事人的利益。根据《民通意见》第70条的规定，构成乘 人之危的民事行为要求行为结果严重损害了当事人的利益。 根据《合同法》第54条的规定，乘人之危订立的合同为可变更、可撤销合同。因此结合《 民法通则》、《合同法》的规定，对于乘人之危所为的民事行为，应当区分情况处理：（ 1）因乘人之危订立的合同，属可变更、可撤销合同；（2）因乘人之危实施的单方民事行 为，属于无效民事行为。 （★）（六）恶意串通损害他人利益的民事行为 恶意串通损害他人利益的民事行为，指民事行为的当事人之间故意合谋实施的损害国家、 集体或第三人利益的行为。这类民事行为的主要特征是当事人之间互相串通，互相配合共 同实施了违法行为。恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同 ，造成国家、集体或第三人利益的损害，行为人的行为具有明显的不法性，故将其作为无 效合同处理。此种合同的特点主要有： 1.当事人主观上为恶意。即行为人明知或应知某种行为将造成对国家、集体或第三人的损 害，而故意为之。当事人出于恶意，表明其主观上具有违法的意图。 2.当事人之间互相串通。互相串通，即当事人具有共同目的，希望通过实施某种行为而损 害国家、集体或第三人的利益。共同目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以 是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的目的非法，而用默示 的方式表示接受。 在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的，但这种意思表示是非法的，因此是无效 的。 （★）（七）违反法律或者社会公共利益的民事行为 对这类无效民事行为应作广义理解，它实际上涵盖一切与法律的强制性或禁止性规定 相抵触的、违反社会公序良俗和社会公共利益的行为。 （★）(八)以合法形式掩盖非法目的的民事行为 指当事人以合法的行为或形式掩盖非法目的或内容的行为。如通过合法的买卖、捐赠 形式来达到隐匿财产、逃避债务的目的等。这是一种规避法律的行为，行为具有表面上的 合法形式，但隐藏着非法的目的，因而仍是一种无效行为。以合法形式掩盖非法目的是指 当事人签订的合同形式合法，但内容和目的非法，亦称隐匿行为。当事人实施这种行为时 ，其表示出来的形式不是其要达到的目的，也不是其真实意思，而只是希望通过这种形式 和行为掩盖和达到其非法目的。如通过合法的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的等 等。 （★）(九)违反国家指令性计划的民事行为 为了能够很好地把握无效民事行为的具体类型，我们将几种重要的、容易混淆的民事行为 的效力状态列图如下： 限制民事行为能力人依法 合同行为--效力待定 不能独立实施的民事行为 合同以外的行为（单方行为）--无效 不损害国家利益的合同行为--可变更、可撤销 因欺诈、胁迫而成立的民事行为 其他行为（包括损害国家利益的合同行为）--无效 合同行为--可变更、可撤销 因乘人之危成立的民事行为 合同以外的行为--无效] 无民事行为能力人实施的民事行为（包括合同行为）--无效 资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

司法考试民法讲义（四）

第五节 可变更、可撤销的民事行为 （★★）二、与无效民事行为的区别 与无效民事行为相比较，可变更、可撤销的民事行为体现出以下特点： （一）可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效 可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前，其法律效果可以 对抗除撤销权人以外的任何人。而无效的民事行为在法律上当然无效，从一开始即不发生 法律效力。 （二）主张权利的主体不同 可变更、可撤销的民事行为的撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预 。无效民事行为在内容上具有明显的违法性，故对无效民事行为的确认，司法机关和仲裁 机构可以主动干预，宣告其无效。 （三）行为效果不同 可变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为， 也可通过承认的表示使撤销权消灭。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权，或者仅 仅要求变更民事行为的部分内容，并不要求将行为撤销，则可变更、可撤销民事行为仍然 有效。可变更、可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始，即自行为开始时 无效。而无效民事行为的后果则为自始无效、绝对无效。 （四）行使时间不同 可变更、可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制。按《合同法》第55条的规定， 可变更、可撤销的合同，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。如果超过 这个期限，当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。而在无效民事行为中，则不 存在此种限制。 为了更好把握可变更可撤销民事行为、无效民事行为、效力待定的民事行为之间的差别， 我们将这三者之间的区别列图如下： 行为成立后的效力主张权人法律后果权利行使期限无效民事行为自始无效法院、仲裁机构 可以主动干预自始无效、绝对无效，不能通过当事人行为补正没有期限限制可变更、可撤 销民事行为撤销前为有效 撤销权人才能主张，法院、仲裁机构不主动干预一经撤销自始无 效；变更合同或者没有行使撤销权则合同有效撤销权的行使有1年期限的限制效力待定的民 事行为效力待定状态同意权人或者追认权人的同意经同意后溯及行为成立时生效；经拒绝 后溯及行为成立时无效。催告后在2个月内同意或者追认，不作表示的，视为拒绝承认。 三、可变更、可撤销民事行为的种类 （★★★）（一）因重大误解的民事行为 根据《民法通则》第59条第1项、《合同法》第54条第1项的规定，因重大误解成立的民事 行为为可变更、可撤销的民事行为。所谓重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人 、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造 成较大损失的意思表示。 根据《民通意见》第71条的规定，构成重大误解的民事行为，应当具备如下条件： 1.当事人对民事行为的内容有错误认识。这些内容包括行为的性质、对方当事人、标的物 的品种、质量、规格和数量等。如对价格的误解：明明某照相机的价格为7998元，但是营 业员看错了标签，将其以1998元的价格出售；再如对数量的误解：明明是一只手表5万元， 营业员却以一对手表5万元的价格出售。但是需要注意的是，对于动机的错误认识一般不成 立重大误解。如意图转售而购物，后来动机不能实现，不得以重大误解为由要求撤销前一 购物行为。 2.表意人基于误解作出了意思表示。 3.误解因误解方自己的过失造成，并非因受他人的欺诈或不正当影响造成。重大误解一般 是因行为人的过失行为造成，如果是由于行为人的故意或者重大过失造成，行为人无权要 求撤销。 4.这种行为后果造成了表意人较大的损失。从维护交易安全出发，如果没有造成较大损失 ，应当认定行为有效，而不认为是重大误解的民事行为。 基于重大误解而为行为的当事人，对于因变更或撤销民事行为而导致的相对人的损失，应 当承担赔偿责任。 注意重大误解所为民事行为与合同解释的区别。如甲企业与乙厂签订一供应竹签的合同， 合同约定，乙供应甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约按惯例供应竹签 100捆，每捆100根，甲企业则认为每捆竹签为10根。此种情况为合同解释还是重大误解， 很有迷惑性。重大误解与合同解释最大的区别在于：重大误解中的表示行为是明确的，即 从外观上看不存在歧义，只是内心意思与表示行为之间有差别。而合同解释则主要是对表 示行为本身存在不同的理解。上面案例涉及的就是表示行为本身存在不同理解，因此应当 按照合同解释处理。 （★）（二）显失公平的民事行为 显失公平的民事行为，指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义 务明显违反公平、等价有偿原则实施的民事行为。如某古董收购商下乡以极不合理的价格 收购古董的行为就是显失公平的民事行为。根据《合同法》第54条第1款第2项规定，对于 合同是否显失公平进行判断的时间点，应当是订立合同之时为标准。故合同订立以后发生 的情势变化，导致双方利益显失公平的，不属于显失公平的民事行为，而应当按照诚实信 用原则处理。 （★★）（三）受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同 这种情形包括两个方面的内容： 1.受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同。这种情形包括三个要件：（1）受欺诈、 胁迫订立；（2）必须是合同行为；（3）该合同不损害国家利益。 2.乘人之危而订立的合同。这种情形包括两个要件：（1）乘人之危情况下成立；（2）必 须是合同行为。 （★★★）四、可变更、可撤销民事行为的效力 （一）可变更、可撤销民事行为的效力 可变更、可撤销民事行为在成立之时具有法律效力，对当事人有约束力。但当事人行使变 更权、撤销权时，该民事行为基于人民法院或者仲裁机构的裁判相应变更而部分有效，或 者撤销而归于无效。一旦被撤销，其行为效果与无效民事行为的效果一样。但是，被撤销 的合同，根据《合同法》第57条的规定，不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款 的效力。 （二）撤销权 1.撤销权的概念。撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的 权利。撤销权在性质上属于形成权，故依撤销权人的意思表示即可产生相应的法律效力， 无须相对人同意。 2.撤销权的行使。撤销权的行使，依撤销权人欲为变更或撤销的意图而定。撤销权人如欲 变更或撤销可变更、可撤销的民事行为，其意思表示应向人民法院或仲裁机构作出，即依 法向人民法院或仲裁机构提出变更或撤销的请求。因为请求人是否享有撤销权，须经人民 法院或仲裁机构确认。如行为人请求变更民事行为的内容，则人民法院或者仲裁机构不得 撤销。 3.撤销权的行使期间。撤销权的行使期间，指撤销权人行使撤销权的时间界限。对此《民 法通则》与《合同法》的规定并不一致。《民通意见》第73条规定：可变更或者可撤销的 民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。《合 同法》第55条规定，具有撤销权事由的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有 行使撤销权的，撤销权消灭。即撤销权期限的起算点不同，一个是从“行为成立时起算” ，一个是从“知道或者应当知道时起算”。在具体应用中，如果是可变更、可撤销合同中 的撤销权，按照《合同法》的规定处理，而除合同以外的可变更、可撤销的民事行为，则 按照《民通意见》的规定处理。撤销权的行使期限属于除斥期间，即属于不变期间，不得 适用诉讼时效的中止、中断和延长。 （★★）五、民事行为被确认无效或被撤销的法律后果 根据《民法通则》第61条、《合同法》第58、59条的规定，民事行为被确认为无效后和被 撤销后，从行为开始就没有法律效力。但是没有法律效力不等于没有法律后果产生。民事 行为被确认为无效后和被撤销后，将产生如下法律后果： （一）返还财产 民事行为被确认无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得， 取得方返还对方，如果双方取得，则双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价 补偿。 （二）赔偿损失 民事行为被确认为无效后，除发生返还财产的法律后果以外，如果无过错方遭受了财产上 的损失，则有过错的一方应当承担损害赔偿的责任。如果双方都有过错的，应当各自承担 相应的责任。 （三）追缴财产 如果双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得 的财产，收归国家所有或者返还集体或者第三人。此处“双方取得的财产”包括已经取得 或约定取得的财产。

第六节 附条件与附期限的民事法律行为 （★★★）一、附条件的民事法律行为 （一）附条件的民事法律行为的概念 附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定条件，并且把该条件的成就与否作 为民事行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为。并非所有的民事法律行为都可以附条 件，根据相关法律规定，下列民事法律行为不得附条件：1.条件与行为性质相违背的。如 《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附条件。2.条件违背社会公共利益或社会公德 的。如结婚、离婚等行为。 （二）条件的特点 民事法律行为所附条件，既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为。但它应当具备下 列条件： 1.必须是将来发生的事实。作为条件的事实，必须是在进行法律行为时尚未发生的。过去 的事实，不得作为条件。 2.必须是将来不确定的事实。将该事实是否发生应当是不确定的，如果在民事法律行为成 立时，该事实是将来必然发生的，则该事实应当作为民事法律行为的期限而非条件。如甲 与乙约定，甲父死亡之时，将房屋出租与乙。双方约定中“甲父死亡”属于一个将来事实 ，但该事实是确定会发生的事实，故不属条件，而属于期限。 3.条件应当是双方当事人约定的。民事行为中所附条件，必须是双方当事人约定，并以意 思表示的形式表现出来。条件如果是法律规定的，如法律行为的成立条件、生效条件，不 属于此处所谓的“条件”。 4.条件必须合法。条件不得违反现行法律的规定。 另外要注意的是，这个条件必须决定整个民事法律行为的效力，如果条件不是决定民事法 律行为的效力，而只是决定其他内容的，则不属于附条件的民事法律行为。如保留所有权 买卖，虽然也以价款的付清作为所有权转移的条件，但是该条件并非决定买卖合同的效力 ，而只是决定所有权是否移转的效力，故不属于此处所说的“条件”。 （三）条件的种类 附条件的民事法律行为，按照不同标准可以作不同分类： 1.按照所附条件对民事法律行为产生的效力的不同，可以分为附延缓条件的民事法律行为 和附解除条件的民事法律行为： （1）附延缓条件的民事法律行为。延缓条件，《合同法》则称之为“生效条件” ，亦称 “停止条件”，指民事法律行为中所确定的权利和义务要在所附条件成就时才生效的条件 。也就是说，在延缓条件成就之前，民事法律行为已经成立，但是效力却处于一种停止状 态。条件成就之后，法律行为发生法律效力。 （2）附解除条件的民事法律行为。解除条件又称“消灭条件”，指民事法律行为中所确定 的权利和义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事法律行为，在所附条件 成就以前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时，权 利和义务则失去法律效力。 按照某种客观事实的发生或不发生为标准，附条件民事法律行为可分为附肯定条件的民事 法律行为和附否定条件的民事法律行为。 （1）附肯定条件的民事法律行为。指以某事实的发生作为条件的民事法律行为。 （2）附否定条件的民事法律行为。指以某事实的不发生作为条件的民事法律行为。 肯定条件、否定条件可以与延缓条件、解除条件结合，分别产生肯定的延缓条件、肯定的 解除条件、否定的延缓条件、否定的解除条件。如： 如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿调到外地工作，则租赁合 同生效。” 该条件即属于肯定的延缓条件。 如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿毕业后分配回本地工作， 则租赁合同失效。” 该条件即属于肯定的解除条件。 如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿不调到本地工作，则租赁 合同生效。” 该条件即属于否定的延缓条件。 如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿毕业后不能留京，则租赁 合同失效。” 该条件即属于否定的解除条件。 （四）条件的法律效力 上述“延缓”及“解除”的效力，即是条件在不同情况下产生的法律效力。附条件的法律 行为一旦成立，则已经在当事人之间产生了法律关系，当事人各方均应受该法律关系的约 束。因此在条件成就与否未得到确定之前，行为人一方不得损害另一方将来条件成就时可 能得到的利益。条件成就与否未定之前，行为人也不得为了自己的利益，以不正当行为促 成或阻止条件成就。《合同法》第54条第2款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条 件成就时，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 需要注意的是，《合同法》第54条第2款的内容如果与附延缓条件与附解除条件结合在一起 ，容易出错。如甲与乙订立一个附解除条件的合同，如果甲不正当地阻止条件成就时，该 合同的效力如何？此时应当作两步考虑，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；附解 除条件的合同，条件成就时，合同解除。因此最后结果是该合同因为解除失去效力。 第五章 代 理 第一节 代理概述 一、代理的概念 代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于 被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。其中，代他人为法律行为的人，称为代理人 ；由他人代替自己行为并承受法律效果的人，称为被代理人。《民法通则》第63条规定， 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义 实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 代理制度使得个人可以在有限的时间、条件下，通过别人从事民事活动而获得法律效果， 扩大了从事民事法律活动的范围和可能性；代理制度还弥补了无行为能力人、限制行为能 力人无法独立从事民事活动的不足，使得他们可以通过代理制度参加民事活动，充分实现 自己的经济利益。 二、代理的特征 代理有以下几个法律特征： （★★）（一）代理行为是民事法律行为 代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和 民事义务，因此代理行为主要表现为民事法律行为，如订立合同、履行债务等。代理人从 事的行为主要包括三类：（1）民事法律行为；（2）民事诉讼的行为；（3）某些财政、行 政行为，如代理专利申请、商标注册。后面两种实际上属于准民事法律行为。 并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结 婚等）、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为（演出、发表演讲等）不得 代理。 （二）代理人以被代理人的名义为民事法律行为 代理的法律效果并非归属于行为人自身，而是由被代理人承受。故法律要求行为必须以被 代理人名义实施。《民法通则》只承担以被代理人名义进行的代理，而不包括以代理人名 义进行的代理。但是《合同法》第402条、403条承认了隐名代理制度。有关具体内容请参 见《合同法》部分的内容。 （三）代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示 代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。 （四）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人 在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为 产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。 三、代理与相关概念的区别 （★★）（一）代理与委托 委托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理 有如下区别：（1）行使权利的名义不同。代理是被代理人在代理权限内以被代理人名义进 行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名 义活动，也可以以自己的名义活动。（2）从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为 要素，故代理的一定是民事法律行为；委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事 的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。（3）代理涉及三方当事人， 即被代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。 （★★）（二）代理与代表 法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。代理与代表有如下区 别：（1）代表人与法人是民事主体间的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是 两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。（2）代表人实施民事法律行为就是法人 实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题；代理人从事的法律行为不是被代理人的法 律行为，只是其效力归属于被代理人。 （★★）（三）代理与行纪 行纪指经纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。行纪与代理的区别体现在： （1）行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为；代理是以被代理人的名义实施法律行为。 （2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系，如委托合同由转给委托人 ；代理的法律效果直接归属被代理人享有。 第二节 代理的种类 （★★）（二）委托代理人的复任权 《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应 当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理 人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况 下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”由此可见，在委托代理中进行复 代理要注意以下几点： 1、必须是为了被代理人的利益。 2、应当事先取得被代理人的授权、同意或者事后得到被代理人追认。 3、在紧急情况下，出于保护被代理人利益的目的，即使没有取得同意，代理人也可以 进行复代理。所谓“紧急情况”，根据《民通意见》第80条的规定，是指由于急病、通讯 联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系， 如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。 资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）

司法考试民法讲义（五）

第三节 代理权的行使 （★★）二、滥用代理权的行为 滥用代理权是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害被代理人利益， 行使代理权的行为。 滥用代理权须具备以下要件：（1）代理人拥有代理权。这一点是滥用代理权与无权代 理的本质区别。（2）代理人的行为违背诚实信用原则，违背代理权的设定宗旨和基本准则 。（3）代理人的行为损害了被代理人的利益。 滥用代理权的行为包括以下几种类型： （一）自己代理 代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。代理关系特征之一在于 ，它是代理人与被代理人、相对人的三方关系，必须有第三人的存在。而在自己代理中， 代理人同时以自己的名义和被代理人的名义在自己和被代理人之间进行民事活动，没有意 思表示的一致。因此自己代理属于滥用代理权的行为。 （二）双方代理 同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。在双方代理中，被代 理人的意志与第三人的意志集中于代理人自己一人，不存在双方意思表示。同自己代理一 样，双方代理有违代理原则，因此双方代理属于滥用代理权的行为。 （三）代理人和第三人恶意串通 代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代 理人负连带责任。 （★★★）三、代理中的连带责任 由于代理关系涉及三方当事人，因此由于当事人无权代理、滥用代理权等行为，很容易产 生其中的两方当事人共同承担民事责任的情形。这些民事责任往往是一种连带责任。现将 代理中产生连带责任的情形归纳如下： 1.《民法通则》第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人与代理人向第三人承担连 带责任。 2. 《民法通则》第66条第3款规定：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代 理人和第三人负连带责任。 3. 《民法通则》第66条第4款规定：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理 权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 4. 《民法通则》第67条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或 者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 5. 《民通意见》第81条规定：在转委托中，代理人转委托授权不明致第三人损失的，被代 理人对第三人负责，有过错的转托代理人承担连带责任。 第四节 无权代理 ★★★）三、无权代理的后果 代理权的存在是代理关系成立并有效的必要条件。故无权代理不经追认，对被代理人 抑或相对人自不发生民事法律行为的效力，而只是产生损害赔偿的法律后果。但无权代理 并非当然无效。如《合同法》第48条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定 的合同。因此无权代理的法律后果应当区别情况： （一）本人的追认 民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被 代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”因此无权代理经被代理人追认，即直接对被 代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。被代理人的此项权利称为追认权 ，是法律为保护被代理人的利益设定。 追认权性质上属于形成权，故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法 律关系的变动。故法律对当事人权利行使有期限的要求。《合同法》第48条第2款规定，相 对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。一旦本 人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承 担法律责任。 （二）相对人的保护 1、催告 在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意 思表示。根据法律规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示 的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。 2、撤销权 善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示， 此为撤销权。撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销权，是相对人(第三人) 与被代理人权利对等的表现。撤销应当以通知方式作出，一旦撤销则代理人与相对人所为 的民事行为即不生效。 撤销权的行使有两个条件：（1）只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者 应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权。（2）撤销权的行使必须是本人行使追 认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤 销权的行使。 四、表见代理 （★）（一）表见代理的概念 表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对 人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的 一种。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被 代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”法律确 立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易 安全。 （★★）（二）表见代理的构成要件 1．代理人无代理权。如果代理人实际拥有代理权，则为有权代理，不发生表见代理。 2．相对人主观上为善意。这是表见代理成立的主观要件。即相对人不知道行为人所为的行 为属于无权代理行为。 3．客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。 客观是由使相对人相信无权代 理人有代理权，是成立表现代理的根据。在实践中，通常是该无权代理人此前曾被授予代 理权，但实施代理行为时代理权已经终止。另外合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有 印章的空白合同书，也可以使得相对人相信其有代理权。 4．相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。相对人虽有理由相信其有代理 权，但最后并未成立民事法律行为，不发生表见代理。只有在相对人相信其有代理权，并 发生了民事法律行为时才成立表见代理。 （★★）（三）表见代理的效果 表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果。即在相对人与被代理人之间发生法 律关系。被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事行为的拘束。被代理人不得以无权 代理为抗辩，主张代理行为无效。 表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如 果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归 于无效。因为表见代理制度的目的，在于保护善意相对人的利益。故被代理人不得基于表 见代理而对相对人主张代理效果，但被代理人可以根据无权代理的规定，对无权代理行为 进行追认。 第五节 代理关系的终止 （★★）（五）被代理人死亡 被代理人死亡后，委托代理关系原则上应终止。但有下列情况之一的，委托代理人实施的 代理行为有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的；(2)被代理人的继承人均予以承认的； (3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；(4)在被代理人死亡前已经进 行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。 第六章 诉讼时效 第一节 诉讼时效概述 （★★）二、诉讼时效与除斥期间 除斥期间，指法律规定某种权利预定存续的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间 届满，便可发生该权利消灭的法律后果。如《继承法》第25条规定，受遗赠人应在知道受 遗赠后两个月内作出接受遗赠的表示，否则视为放弃。两个月即为受遗赠权的除斥期间。 诉讼时效和除斥期间都是以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的 法律后果，都属于法律事实中的事件。但二者有如下区别： 1.构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利 的事实状态；除斥期间只需一个要件，即法定期间经过。 2.适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权，如追认权、解除 权、撤销权等。 3.法律效力不同。诉讼时效届满，实体权利不消灭，只是不能得到国家强制力的保护；除 斥期间届满，实体权利消灭。 4.期间性质不同。诉讼时效是可变期间，可以适用诉讼时效的中断、中止、延长的规定； 除斥期间是不变期间，期间可适用诉讼时效中断、中止和延长的规定。 第二节 诉讼时效的计算 ★★★）（二）特别诉讼时效 特别诉讼时效是民事普通法或特别法规定，仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效。法律 有特殊诉讼时效期间规定的，应适用特殊诉讼时效期间；没有特殊时效规定的，适用一般 诉讼时效期间。 1.短期诉讼时效。短期诉讼时效，指时效期间不足2年的诉讼时效。如《民法通则》第136 条规定，下列请求权的诉讼时效期间为1年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质 量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者毁损的。 需要注意的是，根据《产品质量法》第45条的规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的 诉讼时效期间为2年。故因为产品存在缺陷造成人身损害的诉讼时效为2年，而非《民法通 则》第136条第1项规定的1年。 2.长期诉讼时效。长期诉讼时效，指时效期间比普通诉讼时效的2年要长，但不到20年的诉 讼时效。如《合同法》第129条规定，涉外货物买卖合同及技术进出口合同争议提起诉讼或 者仲裁的期限为4年。需要注意的是，这两种合同都是涉外合同，如果是买卖合同或者技术 合同，则诉讼时效仍应当按照普通诉讼时效处理。 3.最长诉讼时效。期间为20的诉讼时效。《民法通则》第137条规定，权利被侵害超过20+ 年的，人民法院不予保护。与其他诉讼时效相比，最长诉讼时效期间从权利被侵害时计算 ，而非从权利人知道或者应当知道之时起算。最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长 ，但不适用诉讼时效期间的中断、中止等规定。 （★★★）二、诉讼时效期间的起算 诉讼时效应从权利人能够行使请求权时起算，而权利人要能够行使请求权，原则上应当符 合两个条件：客观上必须有权利受侵害的事实；主观上权利人必须知道或者应当知道权利 被侵害。此处的“知道或者应当知道权利被侵害”包括知道侵害人和侵害事实两个方面。 因此《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起开始计算。 根据我国的法律规定和司法实践，结合各类民事法律关系的不同特点，诉讼时效起算有不 同的情况： 1.附条件的或附期限的债的请求权，从条件成就或期限届满之时起算。 2.定有履行期限的债的请求权，从清偿期届满之时的第二天开始起算。 3.未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权，从债权人给予债务人清偿债务的宽 限期届满之次日起算。 4.因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时 起算。人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未发 现，后经检查确诊的，从伤势确诊之日起算。对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权， 计算诉讼时效的起算点时，必须要求请求权人知道侵害事实和加害人。 5.请求他人不作为的债权的请求权，应当自义务人违反不作为义务时起算。 6.国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法被确认 为违法之日起算。 另外，根据《民法通则》第137条的规定，权利人不知道或不应当知道权利被侵害，则诉讼 时效期间不开始计算。但是对此如果毫无限制，则意味着对权利人的权利保护是无期限的 ，因此法律规定，从权利被侵害之日起超过20年的，不再受法律保护。