美国批判法学运动领袖 罗伯托.昂格尔
罗伯托·曼加贝拉·昂格尔(Roberto．Mangabeira Unger)，美国当代著名法学家，1949年
生于巴西，1969年在巴西里约热内卢大学获得文学学士学位，随后赴美国哈佛大学法学院
深造，并于1976年获得法学博士学位。在此期间。他发表了两部著作：《知识与政治》
(1975年)和《现代社会中的法律》(1976年)，后者是昂格尔的前期代表作，并被认为是70
年代以来兴起的批判法学运动(Critical LawStudiesMovement)的经典之作。
昂格尔在年轻时代的经历富有传奇色彩。在美国留学期间，他就以渊博的学识和对社会实
际的深刻洞察而在同侪中崭露头角。28岁时，他已有《知识与政治》和《现代社会中的法
律》两部大作在身，并作为法学新锐成为哈佛大学法学院最年轻的教授，其傲世奇才在法
学史上实属罕见，似乎只有14岁任荷兰政府要职的格老秀斯、30岁就任柏林大学校长的萨
维尼和26岁发表传世经典《论犯罪与刑罚》的贝卡利亚才可与之相比。肋年代，进入学术
生涯黄金时代的昂格尔更是才思泉涌，又陆续发表了《激情：关于人性的论文》(1984年)
、《批判法学运动》(1986年)、《可塑性权力：关于经济与军事成功的制度条什的比较历
史研究》(1987年)以及三卷本的《政治学：建设性社会理论的作品》(1987年)等著作。①
除了在哈佛大学从事教学研究工作之外，昂格尔早年还从事过记者工作，并曾作为巴西政
治活动家，积极参与组织工会和政党，担任过巴西政府要职，因此人们在评价其学术观点
的激进倾向时，也常常容易将其与昂格尔的成长历程与从政经验联系起来。⑦
昂格尔所在哈佛大学法学院不但是世界最优秀的法学研究机构，而且是批判法学在美国东
部的最大的基地，聚集着批判法学的几位最有代表性的法学家：邓肯·肯尼迪(DuncanKen
nedy)、莫顿·霍维茨(MortonHorwitz)和大卫·图贝克(DavidTrubek)。但批判法学运动的
最早蕴酿，则是在60年代的耶鲁大学。1977年春天，在图贝克、肯尼迪和图什内特的召集
下，昂格尔等批判法学核心法学家及一些社会理论家、法律院系学生和律师共50人左右，
在威斯康星大学召开会议，建立了自己的组织形式：批判法学研究大会，并规定每年至少
召开一次会议。⑤从此批判法学运动日趋壮大，1982年的批判法学年会参加者已有千人之
众，各著名大学的《法律评论》纷纷推出了批判法学的研究专辑，1983年第一号《哈佛法
学评论》更是以超过1／2的篇幅登载了昂格尔的里程碑式长文《批判法学运动》(后经扩展
以专著形式发表于1986 年)。批判法学运动不仅在美国迅速崛起，与经济分析法学；社会
法学呈鼎足之势，而且已经飘洋过海，影响了西欧、日本以及中国的法学研究。
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鲁道夫·施塔姆勒（Rudoif Stammler,又译为“斯塔姆勒”），德国近代最杰出的法学家
之一，新康德主义法学大师，公认的新康德主义法学派领袖。1856年2月19日，施塔姆勒出
生于德国汉森（Hessen）地区的阿尔斯菲尔德（Alsfeld）,曾在耶林（R jhering）任教的
吉森（Giessen）大学就学，深受耶林法学思想的影响。1880年起，施塔姆勒开始担任民法
和法哲学教授。其时，正值新康德主义发展的鼎盛时期，马堡大学是德国新康德主义哲学
家朗格（F Lange）和柯亨（H Cohen）当时都在马堡大学任教，在此过程中，施塔姆勒又
受到这一思潮的影响。之后施塔姆勒与另一著名的法学家柯勒（J Kohler）共事两年，19
19年柯勒去世后，施塔姆勒继续留任该校教授，并在法学研究领域进一步走向新康德主义
，终成一代法学宗师。1938年逝世。
作为新康德主义法学派的领袖，旋塔姆勒的学说既广搏渊深又自成一体，在学术生涯的前
期，施塔姆勒的研究兴趣主要在实践法学方面，在其早年出版的著作中，实践法学方面的
著作居多数，有《罗马法学全书实习入门》（1893年）、《罗马法理判例辑要实习入门》
（1896年，1901年第二版时易名为《罗马法的问题》）、《初学发法练习》（1902年）、
《高级民法实习课程》（1903年），这些著作都由大量判例及对判例的分析组成的，意在
辩明是非，阐述学理，供法学院学生研习之用，1900年《德国民法典》编纂成功之后，这
方面的需示减烽了，像德国许多民法学者一样，施塔姆勒也将研究方向转向理论法学，这
方面的主要著作有《论历史法学的方法》（１８８８年）《经济与法律》（１８９６年）
、《公道论》 （１９０２年）、《法律科学的学理》（１９１１年）、《法律与法律秒学
的性质、法律与法律科学的将来问题》（１９１３年）、《现代法律与国家学理》（１９
１７年）、《法律与教会》（１９１９年）、《法律哲学教科书》（１９２２年）、《现
代法学之根本趋势》 ，施塔姆勒全部二十余部著作在德国学术界与法学院都长盛不衰，每
一部著作都要再版多次。
１９世纪后半期，自然科学突飞猛进，德国理论界面临黑格尔理性主义衰退、叔本华意志
论非理性主义又无法为自然科学的发现提供有力说明的局面，新康德主义正是在这种时代
背景下兴起的，正是自然科学对理性主义认识论的需要，促使哲学家认识到从曾经被他们
抛弃的康德哲学家那里寻找理论资源的重要性，
从而发出了“必须回到康德去”的响彻呼声。 施塔姆勒的青年时代是在自然法学派与历史
学派间的关于民法典制定的激烈论争中度过的，在这场论争中，以萨维尼（ＦSavigny）为
代表的历史法学派战胜了以蒂特（Ｔhibaut）为代表的自然法学派，《德国民法典》的制
定工作延缓到了1900年。这也使得《德国民法典》经过制定反复锤、推敲和论证，成为大
陆法系一面旗帜，然而施塔姆勒认为，历名法学派在关注法的历史形成过程中，不再努力
探求蕴含于法内部的正义的真谛，也就是不再关心什么是“现实的公道”的问题，而耶林
虽然在其《罗马法的精神》中猛烈批判了历史法学派的“法素材源自存在于国民自身和其
历史之间最深层的本质中”的错误观念，但耶林在哲学素养上的欠缺使他不能为法律提供
一个适当的哲学基础。
施塔姆勒认为“公道”（Justice）应当成为法律的一般的基础，一种法律是否可以被归属
于良法，应当以其是否符合“公道”的标准来判断，在康德古典唯心主义认识论基础之上
，施塔姆勒提出，法不是决定目的法动意义上的意志，而是认识论意义上的一种意识性的
意志，（即纯粹理性），“法理的意志所包括的是互为方法的目的的综合” 在作为意志显
示的形式主义方法中，应当区分意志内容中的分离意志和结合意志，并以此来确定法的概
念，结合意志是将若干人的意志互相充用对方的手段而予以规定的意志，他人又将他的意
志作为达到自己目的的手段，结合意志与追求目的的意志表示相关联，并作为重要的构成
因素而产生的利益社会概念，而法律正是一种“不可违反的、独断的集体意志”， 作为新
康德主义法学家，施塔勒的法学理论不是简单地对康德理论的重复，而是排斥了共唯物和
辩证成分，并在进一步论证其主观唯心主义和不可知论方面作出了努力，康德把法律定义
为一个人的自由能同所有其他人的自由相和谐共存的条件的总和，施塔姆勒不同意这种定
义，他认为康德的法定义混淆了法的概念和法的理想，施塔姆勒认为，极为重要的区分就
是关于法的概念（the concept of law）与法的理想（the idea of law）的区分。 法的概念是结合意志，即纯粹理性，而法的理想和目的是实现“公道”的
本质为已任，还应当注意研究如何在法律实践中实现“公道”在施塔姆勒看来，“公道”
的大致含义或判断标准是个人的目的与社会目的与社会目的是否实现调和，法律秩序应当
符合下述要求，一个意志应当不隶属于任何他人的专横权力，任何人承担义务必须保持人
格之尊严，任何人不应当被专横在排斥于法律共同体之外；授予权力的前提条件是被授权
人能够保持人们的人格尊严
施塔姆勒所说的法的理想，实际是一种复兴了的自然法理念，与古典自然法不同，施塔姆
勒所说的法的理想并不是永恒不变的，而是衡量实在法在一定时间地区和条件下是否会乎
正义的标准，因而具有可变思想，这种以强调社会利益为特征的法理想评价是与施塔姆勒
所处的特殊历史时段有密切关联，正是垄断资本主义时期对个别的利益的平衡要求，施塔
姆勒反对分析法学派的恶法亦法观，指出“国家之上有法，法之外有正义” 因而国家也必
须在法的范围内运行。
施塔姆勒将“公道”引入法学研究，提出法学研究发现法的正义性与实现正交手段的使命
，使其被称不当时时代的“曙光哲学家” 其理论不但引导整整一代法学研究人员不局促于
法规范的狭隘范围就法律而论法律，而且很大程度上规定了后世法学研究的范围。
不仅如此，施塔姆勒还早在20世纪20年代，就已经指明了整个20世纪世界法学的发展趋势
。
施塔姆勒认为，历史法学实际上是德国传统上的浪漫主义的复活是与德国摆脱拿破仑统治
后洋溢起来的民族复兴情绪有关的， 然而历史法学所鼓吹的民族精神实际上“既不是一种
原始的普通的独立的东西，又不是人类团体的精神实际上“既不是一种原始的普遍的独立
的东西，又不是人类团体的一种性质……不过是（用以表示人们相互之间）共同确们的一
个形容词” 历史法学虽然在德国近代史上发挥过一定作用，但其将民族精神神秘化，从本
质即违反法律的科学性与法的“公道”观，实会法学在重大问题上或许颇有说服力，但“
在解决特殊司法问题的领域，要由此求出什么原则来，未免离题过远“因而也不足以贯穿
于所有法律问题的解决之中。 施塔姆勒不但是一名杰出的法学家，而且在道德教育方面也
极有创见，他主张的法律研究在探究正义的方向与取得正义的方法的目的，从哲学的高度
开启了西方近代新自然法学的研究理路，正如在《现代法学之根本趋势》的篇末，施塔姆
勒所总结的那样，“教授法律哲学的只能贡献些有待各人发扬的可能性，这事业是不容易
，而且目的的达到也非极大努力不可”施塔姆勒所说的“快乐在于追求目的“，也成为一
句脍炙人口名言被广泛流传。

十八世纪的欧洲是自然法的世纪，自然法是形成当时社会生活的主要力量，支配了当时的
法律与社会意识，它胜利的锦标是美国与法国人权宣言，它的影响沉淀在普鲁士一般邦法
典（ALR，1794）、奥地利民法典（ABGB，1811）与法国诸法典（特别是1804年的法国民法
典：Code covil）。然而，在十九世纪的德意志世界，当康德以他的批判哲学指出理性主
义自然法的不足，当拿破仑的权力欲望摧毁了欧洲向来的政治秩序，人们对于绝对事物的
追求，不再诉诸“超越历史”的（geschichtlos）自然、“自性自足”的（selbstgenugs
am）理性；如是，“非理性的”、动态的因素就变成观察社会文化的重要观点，具体地说
，（个人乃至社会）的历史发展被认定具有一定的意义，“绝对”云云或许隐藏在历史的
意识里——“历史乃是宇宙精神的自我实现历程”（黑格尔）。在德意志的精神文化领域
，这种思想促成了——强调感情力量、非理性因素、回顾过去的——浪漫主义运动（roma
ntische Bewgung），同时，赋予德意志法律思想新的路径——“历史学派”（historisc
he Schule）。后者教导法律家们应该具备历史意识，使法律家们相信历史思考模式具有形
成与维持法秩序的力量。萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779——1861）正是促
成这个转变的代表人物。然而，他的历史眼光局限在过往对现代的影响
。因为受康德的影响，希望把经验、目的的因素排除在法秩序之外，他以“民族精神”（
Volksgeist）、“内在的必然性法则”（Gesetz innerer Notwendigkeit）等取代自然法
的地位，作为法秩序评价的标准，以“直观”（Anschauung）的方法来弥补概念逻辑推理
的不足。真正大刀阔斧地将社会事实、环境条件等经验性因素引进法体系，促成——基于
不同时空考量而来的——“历史性相对主义”（historischer Relativismus）的乃是：先
是概念法学大将，嗣后则成为利益法学开创者的耶林（Rdolf von Jhering，1818——189
2）。


　　然而，观察一位未竟其功者的努力，对体会法学成长历程的艰辛而言，或许更有意义
。以下将先一般性地介绍萨维尼的家世与人格特质、他的大学生活与教学活动、他的政治
立场以及决定其基本方向的“民族”概念，之后再评介他重要的学术著作。





　　一、 他的家世与人格特质





　　萨维尼在1779年2月21日出生于法兰克福。他的家族富有资产，他的父亲担任重要公职
，他的母亲也出身公职家庭。在十一岁的时候，因父母双亡，他开始寄居在其监护人Cons
tantin von Neurath（他父亲的好友，同时也是帝国最高法院的陪审法官）家中。因为这
位——后来成为巴登邦王室法院院长——监护人的关系，他在进大学之前就已经习得法学
的基本概念。这固然启发了他原有的精神倾向，但对他并不具有决定性的影响。因为继承
了大片田产，他可以独立地依其精神特质往任何方向发展。


　　他自幼就沉默寡言、性格内向。在精神素质上，他同时具有职务贵族高尚、勤勉、风
裁整肃以及博学之市民阶级的特色。在少年时期就已经显现出他特有的容忍性格，厌恶暴
力与突来变化的冷静风度。坚持均衡中道的立场；简要地说，他很早就显示“古典主义”
的风格。这种均衡感让萨维尼的作品得以显示高度“省略（不重要、不相关者）的艺术”
；他对周遭环境保持距离的态度，则促使他在所有学术性、政治性与人事上的争议寻求超
越党派的立场。而最能够适应他取则古代、古代生活风格之内在倾向的莫过于罗马法。因
为这些素质，他选择研究与教学作为他的生命事业，从事培育思想与提高学术风格的工作
。之于他，教授不是谋生的工作，毋宁比较象是传教士；法学的任务则在于照管良好的传
统、安排正当的生活，并且应该与艺术紧密结合。因为他有作清晰的概念式思考与体系安
排的天赋，再结合以艺术家综览全局的能力、高度的语言感受，使得他有充分的条件充当
这种学术的宣道士。





　　二、 他的大学生活与教学活动





　　从1795年起他开始就读于马堡（Marburg）大学，大致上仍然维持他与世隔绝的风格。
最吸引他的是研究罗马法的学者Phillipp Friedrich Weis的学说汇编学，Weis也是唯一对
萨维尼有深刻影响的学术教师。Weis的学术立场是：有意地回归——当时已经逐渐消退的
——“优雅法学”，质言之，故意违背理性主义的自然法论，追随法国古典主义作者的下
述要求：基于彻底的文献考证来建立体系。萨维尼只在马堡大学待了一个学期，1796年他
转往哥廷根大学；在此，才智卓越的历史学家Spittler引领他进入考古学——人文主义的
丰富遗产。之后，他又转回马堡大学。1797年，他因为嗑血而休学，整个大学时期，他经
常因为健康的因素中断学业，也因为这个因素，他经常与世隔绝地作他的研读与思考工作
。他世界观上的坚定路线、他的法律观，在这个时期已经大致成熟。


　　萨维尼在1800年10月31日通过他的博士考试，论文题目是《犯罪形式的竞合》。他之
所以选择这样一个——对他而言——陌生的领域，乃是因为他的老师Weis鼓励他担任大学
教授，而马堡大学当时正缺一个刑法老师。次年夏天他已经开始在该大学教授刑法，但隔
一年他就转向他的主要兴趣所在：罗马法，而且把各地的个别法制放在一边。萨维尼对研
究与教学的倾向是纯粹的，他既没有强烈的“学术权力欲”，也没有想走上“担任公职的
学者”一途，简单地说，他没有什么外在的野心。从担任教职以来，他倒是独立不倚地想
提高他的学术——法学在文化上的地位。他这种教学立场的成果最明白显现在他在马堡的
第一个学生：格林；这是后来“历史法学派”的先锋。


　　1804年，因为较长的游学计划，他放弃在马堡大学的教职。同时他也拒绝了海德堡、
Greidfswald大学在1803年夏天对他的邀聘。但他同时运用这个机会，促使海德堡法学聘用
了两位优秀的学者来负责罗马法的课程：Heise、Thibaut。此外，他也促使该校哲学院聘
请Friedrich Creuzer；他影响大学人事向来不是基于权力、个人利益的考量，直到他因为
担任公职而对此有决定权时，他始终都是基于对整体文化之责任的考量，来运用这项权力
。因胡博而特在1810年的邀请，他出任柏林大学的创始人与首任教授；并自此开始成为普
鲁士王室的友人，对其司法与文化政策发生重大影响。在历经漫游之后，他终于在柏林找
到他的安身之处，他在柏林大学一直待到1842年退休为止。


　　他在柏林大学的教学活动影响更广，成果也更加丰硕。萨维尼在晚年曾经向他的学生
Adolf von Scheurl提及作为大学教授的美好经验：大学的本质在于将学术的严肃、对学术
的热爱传达给愿意接纳的学生，启发与滋养他们的慧命；比起其他行业，在大学教授这一
行里，个人真正的成就取决于纯粹、旺盛的伦理力量，而不是表面的天分。由此看来，萨
维尼的教学目标在于塑造人格，他认为法律家应该是拥有语言学、美学能力的历史家，他
这种人文主义的理想与胡博而特的理念相符。他之所以受学生的欢迎，早期是因为他有和
年轻人相处的天分，他能够欣赏学生的努力与成果，关心他们的未来发展。晚年他显得冷
淡，让人望而却步，但他教学热诚仍在，适度安排教材，以就事论事的教学受学生肯定。
他晚期的学生Rochus von Liliencron曾经描述他在1841/42年冬季学期的学说汇编学上课
情形：均衡而流畅的讲述，逻辑上完整、单纯而且清晰，优雅的句子结构，作笔记的学生
感觉被坚定的双手所引导。

三、 他的政治立场





　　根据他的想法，所有政治事务都必须和历史中发展出来之国族的形态相联系；气候、
民族性、语言、文化、宗教都共同决定这种特殊的形态；因此，没有理想的国家形式，只
有各种不同的、在历史中形成的组织形态。他的政治观中最重要的概念是：民族，这是人
之所归属之“有机的生命体”，只有它是真实的存在。维系民族统一之民族精神（Volksg
eist，有时也称为民族的意识或民族的共同确信）的发展空间则是历史。每个时代都不是
独立的存在者，它是过往的延续。因为他把国族、民族的地位放在前面，这就充分显示他
保守主义的立场。因此，他一方面拒绝理性主义所证成的主张——所有国民在政治上的权
利一律平等，另一方面他也反对社会契约论。对他而言，有吸引力的不是理性的、一般的
法则，毋宁是在历史上自然形成的多样性。这种想法在政治上的结论是：历史上不存在有
从事革命的正当理由，只有改革是容许的。他认为：只有暴力革命的精神消亡之后，透过
自由的活动带来的宁静改革才能真正进行，后者不需要付出血腥的代价，虽然缓慢但是可
靠。因为法国大革命破坏了向来的传统，他一直对此保持恶感。





　　四、 他的“民族”概念与其继受罗马法的立场





　　之于萨维尼，只有个别民族在历史上的今昔才是真实的，也只有在此，才能发现法律
的表现形式，因此，民族的概念决定性地影响了法律的概念。法律乃是整个民族生活，乃
至民族意识的一部分。它不是理性规划的对象，法学研究者的任务在于感受、理解这个民
族精神在历史上生成、流变的情况；因此，真正的法学不在于寻找“抽象的规则”毋宁应
透视——在民族这个有机体系里的——法律制度。


　　於此应该留意，萨维尼的民族概念乃是一种文化概念，而不是心理学、生物观乃至国
族政治的理解方式，他想象的“民族”不是政治、社会中实际存在的团体，毋宁是透过共
同的教育养成的文化社群，更确切地说，其民族概念所指称的乃是一种“文化传统”。事
实上萨维尼之所以关心罗马法，并不是因为它的实用性，毋宁是它古典式的清晰庄严与优
美。他研究罗马法的各阶段，视其为欧洲文化基本秩序的反映。它赞赏古典时期罗马法学
家的卓越典范，不仅认为他们的作品有重大的历史贡献，甚至认定他们表达了超越历史局
限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、适用。之于萨维尼，罗马法根本就是欧洲文化
世界的法制。他对于罗马法的维护，正是基于他对维护欧洲文化传统的责任感。





　　五、《法学方法论讲义》的影响





　　萨维尼自始就关心方法论的问题，这特别表现在他在1802/1803年开课（那时他才23岁
），由格林作成笔记，直到1951年才由Wesenberg集结出版的《法学方法论讲义》。在这个
阶段，他还表现出明显的法律实证主义倾向，他处理的标的主要是实定法。主要有三个处
理方向：解释（“重新建构出隐含在法律里的想法”）、历史以及哲学（体系）的处理方
式。解释的方法包含逻辑的、文法的以及历史的解释方法。文法解释的客体是“媒介立法
者的文字”，逻辑解释的对象是立法者各个想法之间的关系、结构，历史的因素则涉及法
律发生当时的状态。法的“历史的处理方式”则意指：应视法体系为一种在历史中持续进
展的体系来掌握；“体系的处理方式”则涉及，“将所有法律制度、法律规则组成一个巨
大整体之内在脉络关系”。这实际上已经建立了近代法学方法论的基础，今日法学方法论
的讨论都必须追溯到此。





　　六、《关于占有之法制》的学术地位





　　1803年，萨维尼在六周之内完成了他的名著《关于占有之法制》，在半个世纪里，它
被认定是真正学术性地处理法律问题的模范，对民法释义学有几乎无可比拟的影响；发行
以来很快就得到同行的一致认可，连英国法理学创始者奥斯丁也盛赞为大师之作。它的突
出之处在于：清楚地界分古代与当代的法源、在解释各个法律文本时——不怀成见而——
就事论事地审究概念在历史发展中的每个转变。然而，法律的事实背景，包括“占有”的
经济、社会、文化因素，并未纳入考量。这本书的卓越之处不只是在它的处理方法，也表
现在它的风格上：古典主义的风格、清晰的表达方式、细致与精确的批评、审慎的结构安
排，都大大超出当时法学文献的水准。但是重大的、具有开创性的不是优美的表达方式，
也不是他对占有概念的新解（除了物的事实上支配之外，还要加上占有的意志）。他指引
未来法学研究方向之处在于：它成功地介绍一个法律制度迄今的发展，并由此推论出现行
法上的要求。因此，这本书真正重要之处在于：它辨证地结合了历史性批判与释义学的体
系思想，他试图由个别的历史现象中找出“更高的统一体、生命原则”，具体地说，找出
各该法制的指导原则。以这种历史性、体系性界定法律概念的方法，萨维尼同时成为新的
法律史、新的法释义学的开创者。

七、《中世纪罗马法的历史》、“历史学派”与《历史的法学杂志》





　　在收集新的经验、勤奋的整理工作、卓有成效的教学活动以及坚忍的准备工作之后，
他的代表作之一《中世纪罗马法的历史》终于在1805年发行了第一卷。这实际上也植基于
下述学者的协力：Barthold Georg Niebuhr）（重要的罗马史学家）、Karl Friedrich E
ichhorn（新得意志法制史的创始者）与Johann Friedrich Goeschen（由Niebuhr发现之G
aius《法学阶梯》真本的发行人）。这本大作直到1831年才完篇，总共有六卷。借此，萨
维尼希望透过罗马法在欧洲历史上的持续影响来论证罗马法与当代“历史的处理方式”与
现行法之解释之间的联系关系。他在前两卷指出拜占庭帝国灭亡后，作为古代晚期文明之
部分的罗马法如何在北方各省维持其效力，以及它一直到Irnerius（1050年）之前在文献
上的发展。其后四卷则描述罗马法律传统如何在十二世纪重现其意义，以及注释法学派与
评注法学派（后注释法学派）的贡献。其成就，迄今仍无人能超越；但这里也显现萨维尼
历史观的界限：如同在《关于占有之法制》的情形，在此他也未曾指出法律文献与政治、
一般文化史之间的脉络关系。因为他对书籍、大学教育的兴趣，他关心的始终是文献上的
历史，终究未能触及到实际历史情境、社会生活对历史的影响。


　　正是和前述学者一起，萨维尼有计划地在1814年创立了“历史学派”。这是一个由法
律家、历史学家和语言学者共同组成的，以研究古典罗马法、较古老的德意志法制为目标
的团体。这个理念共同者的结合，自始就不是一个党派，每个参与者无论在学术上或政治
上都保有其独立的人格特质。他们共通之处在于对历史的理解，相信透过历史可以理解现
代。相信今天的法律“素材”是由整个先前的历史所由生的，因此也只能透过历史学的方
式来理解。这种解释方式的根本问题在于：何以今人的行为必须受前人行为方式的影响。
这里主要处理的是法律发生的理论，涉及的不仅是方法上的改变，毋宁是一种新的生命感
受、对于法律截然不同的立场：赋予法律生活以意义的核心所在乃是历史中发展、生成的
民族；这是时代流变中的持恒者，个人不断生成、消逝，但民族则始终存续。创立者的这
前述意愿表达在1815年创刊之《历史的法学杂志》的发刊词，这项发刊词之后也变成名著
。





　　八、《我们这个时代的立法与法学任务》的论战意义





　　以前述关于“民族”概念的说明为基础，才能真正理解萨维尼出名的论战文章：《我
们这个时代的立法与法学任务》，论战的背景如下：拿破仑统治的压迫，以及随之而来的
解放战争强化了德意志的国族意识，助长了新的改革热情。1814年（欧洲诸王室复辟的前
夕）。蒂堡特在十四天之内完成了他影响深远，代表自由之国民意识的名著：《关于普遍
适用于德意志之民法的必要性》。他主张，对德意志人来说，此时最有益之事情莫过于，
根据普鲁士一般邦法典、奥地利民法典，尤其是法国民法典的典范，集所有有教养的法律
家之力，草拟出一部可适用于全德意志的民法典，但各邦仍可依地方的特色保留少数另为
规定的空间。借着如斯民法典的制定，蒂堡特希望能在政治上促成国族统一成一个民族国
家、以国族的政治活力——取代衰亡的法学传统——来促成法律的发展，以及确保法律交
易的安全。


　　萨维尼在前述论战文章里则主张，法律就如同语言、伦理一样“有机地”源自民族的
本质与特色。把不同的民族结合起来的乃是：民族的共同确信，内在必然的相同情感，质
言之，“民族精神”；后者排除了所有偶然的、恣意发展的想法。法律的发展受到这些“
内在的必然法则”的支配，它跟随着这个民族的兴衰起伏。原始的、真正的法规范都是民
族透过“内在悄然的力量”所自然衍生，透过民族精神在各种不同法律制度里遗留下来的
痕迹，而只要它已经成为民族的法律制度之一，并不因它原本来自其他民族即被排斥。因
为罗马法已经是德意志法律生活的一部分，因为，也必须精确地研究罗马法（而不仅仅是
德意志）法制。萨维尼描述了德意志法学迄至当时的历史演进，由此得出与蒂堡特之主张
适相反对的结论：立法的准备工作还不充分。萨维尼认为，首先必须更清楚地详究罗马法
原典，借词才能清楚地描述普通法的一般原理，如是才能据此立法，而法学界普遍的发展
程度尚未符合此等要求。由此看来，他其实并未诉诸一般民众，其“民族精神”似乎已经
付托给法律家阶层来演进。


　　看来萨维尼只从法学教育尚未成熟的眼光出发，来讨论法典化的问题，如是，他这篇
文章从发表以来就受到“与民众疏离”的批评，也就无足为怪了。萨维尼的连襟Achim vo
n Arnim也指出，每个时代都具有基于内在的本能、需要来制定法律的能力。黑格尔认为，
认定一个有教养的民族有没有能力制定法律，乃是对该民族最重大的侮辱。因此，萨维尼
的这篇文章的直接影响（包括阻止德意志民法典的制定）相当有限；蒂堡特之主张的暂时
不获贯彻，比较是因为当时的政治情势；随之而来的欧洲复辟风潮阻止了德意志通往自由
、统一的道路。然而，这篇文章提出许多重要的问题：立法政策的问题、成文法是否等同
整体法秩序，这些问题的讨论至今尚未止息；就此而论，它的间接影响相当大。


　　总结来看，蒂堡特与萨维尼的论战，实际上是两种个人基本立场的对立：贵族文化与
民主政治、欧洲传统与年轻的国族感情、学术（法学）与积极的实务立场（立法）。十九
世纪的历史在不同的方向上肯定双方的立场：蒂堡特之要求——保障国族自由、统一的—
—共同适用的法典；萨维尼之主张，必须先更新法学，透过提高学术文化的水准才能有能
力制定这样的一部法典。





　　九、转向强调体系面向的《今日罗马法之体系》





　　当萨维尼在1840年发行《今日罗马法之体系》的首卷时，无论是他的旧识或是年轻学
生都同感惊异，因为1835年以来萨维尼深为神经痛所苦。在这本大作里，萨维尼尝试推导
出罗马法的指导原则，他形成一系列重要的一般思想、理论、释义学上的法律概念。他区
分作为“规则”的客观法规范与作为“意志权力”（“个人意志可以支配之领域”）的主
观权利；“法律关系”乃是主观权利历史上的安身之处，它涉及个人主观权利之间的关系
，以特定方式处理人与人之间的共同生活，其内涵则涉及构成法律关系各该部分之有机的
关系与进展；侵害主观权利将导致“诉权”的发生，后者乃是法律关系的消极状态；透过
概念界定加以掌握的“法律制度”则是客观法规范的基础；主观权利与法律关系应受法律
制度的支配；所有法律制度的整体构成法律的“体系”。


　　於此，法的主要根源不再是实定法律，毋宁是国民“一般的法确信”，质言之，“民
族精神”。而正因“一般法确信”的形成形态是直接的感受、看法，因此，其形式比较是
具体的、典型的生活形式、生活关系，质言之，诸如婚姻、土地财产权等“法律制度”。
在此阶段，由民族精神构成的法律制度才是萨维尼所认定之法律发展的出发点。不是由法
定规则出发，依其脉络关联来组成法律制度，毋宁应由法律制度出发来掌握法定规则。再
者，法律制度不论就其各构成部分的相互关系，或就其本身具有之持续发展的特质而论，
都展现有机的特质；因此，对于法律制度就必须以直接观照生活关系以认识法规范的方式
来掌握。法律规则必须透过法律制度的直观以及，进一步的抽象化来取得。


　　依萨维尼的见解，法律制度既只能作直观的整体理解，而不能以科学的方式来掌握，
概念式的思考只能运用于——以形式逻辑来把握的——抽象的法律规则。因此，萨维尼晚
期方法论的主张影响不彰，其早期借法律概念以构成科学体系的思想，倒确实为Georg Fr
iedrich Puchta（1798——1846），这是萨维尼在柏林大学之教席的继任者）建构的概念
法学作了铺路工作。总结来看，萨维尼的历史法学原包含体系（逻辑）以及历史（有机）
两方面的因素；因而他未能清楚厘清两者的关系以及彼此在方法论上的相互影响，因此，
其后续的概念法学即转而倾向片面强调体系（逻辑）的因素。





　　十、立法部长的时期与尾声





　　萨维尼在1842年离开教职，在这之前，他的创作力正逐渐减退中，家庭成员的凋谢和
他个人的健康状态都促成这种状况。然而，在他健康好转之后，他却又因Friedrich Wilh
elm IV（他的门生）之邀请担任立法部长，最重要的任务是检讨普鲁士一般邦法典的修正
。这根本违反他的基本立场，他虽然从来没有彻底否认国家的立法权，但他只支持现状改
良的修法方式。其结果就是没有大幅修法，而是颁行一些相关领域的特别法，例如婚姻诉
讼法、新闻法、民事诉讼法、汇票法；这种情形一直维持到德国民法典颁行（1896年公布
，1900年施行）。就是在这样的任务上，萨维尼还是忠于他个人的立场，他以一贯的学术
性、历史性的态度来处理法律问题，然而，其立法成果相当有限。一则，他缺乏政治上的
弹性、实务的手腕以及改革的决断力，格林甚至认为，比较适合他的职位是局长而不是部
长。实际上内部的政治情势也阻止他的立法工作：国王不见得坚定支持他、对立的党派势
力也不能忍受一位中立的立法部长。最后，“年轻的德意志”把他看成古老势力的代表；
1848年，因革命事件全体部长辞职，当他辞职获准，而向群众表示国王作了过多的退让之
后，有民众向他喊道：“老人，您根本不懂。”他的晚年与同时代的生活日益疏离，他深
深拒斥外在的纷争并深表忧虑。短暂的病痛之后，他死于1861年10月25日
；国王莅临他的丧礼。

罗伯特·霍恩（Norbert Horn）德国著名法学家，主要从事民商法研究，同时对英国的普
通法也有精深研究。
从1973年起，霍恩应英国国际法和比较法研究所与伦敦德国学术交流中心之邀请，在伦敦
对当地的法学界作了一系列关于德国民商法的演讲，极大地推动了大陆法与英美法的比较
研究，后来他又在这些演讲的基础上，经过润色，写成了其代表作—《德国民商法导论》
该书内容翔实而不繁琐，克莱夫·M·施米托夫教授认为该书最大的特点是高度的简明性和
实用性， 同时该书也反映出作者对民商法进行研究所具有的独特的风格，我们可以从以下
几点看出：
一、 大背景下介绍德国民商法
罗伯特·霍恩认为，对一个国家的法制史一无所知，就不可能真正的了解这个国家的法律
，在考察一个国家有法制史时，我们必须将之与该国总的历史背景，即法律在其中得以发
展的政治、经济和社会环境结合起来，同进还强调，研究德国法律和学者尤其需要：（1）
对德意志联邦共和国作为实行法治的联邦民主政体的形成情况有所了解，（2）对德国作为
一个商业和工业强国而发展的情况有所了解，（3）知道在思想史上有哪些因素在德国的法
律上留下了印记，并对其特有的法律思维模式作出了贡献。
在《德国民商法导论》一书中，霍恩用四个专章分别介绍了德国的历史概况、宪法、司法
和法律文献、法典，让读者在了解德国民商法这前，对德意志联邦共和国形成和发展、德
国的工业和贸易以及作为大陆法国家的德国有所了解，便于从历史的角度、政治的角度、
经济的角度认识德国的法律，通过对宪法、司法的介绍，让读者了解到德国政治制度、联
邦宪法法院、基本权利，在司法这一章中，作者介绍了德国的法院系统的组成，法官、律
师和公证人及民事诉讼的有关知识，通过对法律渊源，法律文献和法典的介绍，便于读者
从整个法律系统了解民商法。
二、 在研究德国民商法时，随时将德国法与英国法进行比较研究。
霍恩在研究契约的成立时谈到，在德国，要约人在发出要约后的一段合理的期间内，要受
要约的拘束的约因理论，在实践中，要约人常常通过在要约中附加一些明示的词语，如“
可予变更”或“可予撤回”等，来排除法律常赋予要约的拘束力，可以说，在这种情况下
，常常没有什么真正的要约可言，有的只是一种所谓的要约邀请。另外，当一个意思表示
是对数的相对人时，我们也将认为它构成一种要约邀请，而不是具有拘束力的要约本身，
这样比较符合，实际情况，在英美法中，契约成立的时间可根据“发言主义”理论而得以
提前，但在德国法中不存在这种情况。
霍恩在述违反履行义务的基本原则时，谈到《德国民法典》中没有英美法中那种广泛的“
违约”概念，它并不是一种单一的方式去处理契约的履行违反问题， 在谈及侵权行为法时
，他指出，在不同的法律制度中，关于侵权责任的规定可能表现为不同的形式。一个极端
是英国普通法的传统，即由大量的单行规则调整不同的侵权行为并规定了各种侵权行为所
应承担的损害责任，在普通法中，侵权行为由一系列相对独立的救济方法所组成（如过失
、侵占财产、妨害行为、恶意欺诈、串通等）另一个极端则是以法国法为代表。《法国民
法典》只是规定了每一个人都在对因其过失而造成的损害承但责任的宽泛原则，《德国民
法典》则在两个极端之间开辟了一条中间道路，规定了三咱侵权责任的基础。
在介绍德国的司法时，霍恩分析了德国和英国法官数量悬殊的原因，他认为德国的法官数
量多得多，并不是因为德国人喜欢争论，也不是德国的法院比英国的法院更便于投诉或者
收费更底，主要因为在英国很明显具有司法性质的职能，是由那些英国人不称之为法官的
人执行的，如负责处理几乎所有轻微刑事案件的地方治安官，以及行政审理机关的成员等
，在联邦德国，整个案件的审理从立案开始末直到结束，全部是法官自己的事情，而在英
国，预审是由书记官和登记官进行审理和判决，最后，德国法官在每个案件上所花费的时
间，可能要比其英国同行长得多，因为在英国，律师要为案件的开庭审理做出大量的准备
工作，而德国的律师在这方面只做很少的工作，而且德国的律师一般只是将案件的事实提
交到法官面前，不必费心考虑法律上的问题。
在谈到法律解释时，霍恩指出，不像英国国家的法官，可以自由的适用普通话，德国的法
官没有其他任何法律实体可供适用，而且像普通法这样的法律也不可能在德国出现，因为
不像英美法国家，在德国，人们在解释制定法持某种保留态度。英美国家的法学者认为法
律的制定者是在干涉法官的自由；德国的学者则相信，即使法典对某一问题没有明文规定
，人们也总是能够从中引申出某种相应的原则。
三、大量运用德国法院的判决来说明法律的实际运作和发展
罗伯特·霍恩在论述事实契约量，列举了1956年联邦最高法院审理的首例停车场案，（《
联邦最高法院民事判决汇编》第21卷，第319页）在该案中，某人将汽车驶入一个带有明确
标记的收费停车场，但是，他拒绝向管理人员缴纳规定的停车费，理由是他认为根据习惯
例，他有权在这里免费停放汽车，而且他根本没有订立契约的意图。联邦最高山法院认为
，当汽车停放在该停车场时，事实上的契约关系已经产生，尽管个别人可能强烈表示了相
反的意图，但这并不影响事实契约关系的成立。不过法院并未沿着这条路线继续发展下去
，霍恩继续指出，在此类案件中，行为是否能够取代意思表示，这个问题触及私法的根基
部分，由此而引发的争论也远远没有终结。当代的趋势是通过调整契约的概念并区分其不
同的法律后果等方法，解决商业大众化所带来的新问题，而不是放弃对意思表示的要求，
从而彻底抛弃私法自治的理论。
在论述出卖人标的物瑕疵时，霍恩指出，任何影响标的物价值和用途的质量问题都属于瑕
疵。随后举出四个事例来说明这个观点：作为古典艺术大师作品出售的油画，被证明是一
件赝品（《德国最高法院民事判决汇编》第135卷，第340页）；因地下土质不适用（联邦
最高法院判决，《新法律周刊》，1965年卷，第532页）或将有公用道路穿过地面而不能修
造建筑特的土地（《联邦最高法院民事判决汇编》第67卷，第136页）；以及由于压力不稳
而使使用起来十分困难的天然气（《德国最高法院民事判决汇编》，第117卷，第317页）

在《德国民商法导论》一书中，像上述这样运用法院判决以说明法律实际运用和发 展的判
决达215处。
此外，在研究德国民商法时，罗伯特·霍恩高度推崇《德国民法典》第242条，称之为“看
上去平淡无奇，但它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一，在调整契约履行的一般条
款中，竟然冒也了一条适用整个《德国民法典》的超级调整规范；而实际上，除了民法典
之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。” 他随后又指出，立法者的目标是使人们
明白契约债务和真实内涵，而这条款的范围仅限于规定履行义务的方式和方法，人们公认
，这一条款作为关于诚实信用一般要求制定法规范围或法律的道德原则，在整个法律体系
中处于支配地位，他还指出《德国民法典》第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体
，又是保持法律追加秩序因素敏感性和一种途径，他又指出，这一条款的重要性在很大程
度上并不在于其实际包含的、相当难以把握的规范性内容，而在于其作用，即使一些宽泛
的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。

美国法和经济学的杰出代表 考 特
罗伯特·考特(Robert D．Cooter)，出生于1945年5月，是美国法和经济学研究领域的杰出
代表人物，现为加利福尼亚大学伯克利分校的法学教授。他于
1967年和1969年分别获得思沃斯摩大学(Swarthmore College)和牛津大学的学士学位，于
1975年获得哈佛大学哲学博士学位，同年开始在加州大学伯克利分校经济学系0任教，198
2年起担任伯克利分校的法学教授。从1991年起至今，考特还担任着比利时罗文教会大学(
CatholicUniversityofLouvain)的法学教授。作为一位声名远扬的学者，他作过许多大学
的访问教授，主要包括：芝加哥大学法学院的访问教授(1994年)；多伦多大学法学院的访
问教授(1996年)；澳大利亚国家大学社会科学研究学院的访问教授(1998年)等等。
他从1993年起担任了《法律理论》杂志的副主编，1995年起又同时担任了《理性与社会》
杂志的副主编。他是美国法律和经济协会的创立者之一，并且于1994年到1995年担任该协
会的会长。由于考特对法律和经济学的精深研究，使得众多的大学和研究所争相邀请他作
专题演讲。如1998年日本的东京大学等学校邀请考特作了题为“合同法能阻止受允诺人的
战略性行为吗?”的演讲；日本的kyoto大学法学院请他作题为“法与社会模式的演化：为
什么日本比美国有更多的命令而有较少的法律?”的演讲：1999年3月，华盛顿大学等学校
邀请他作题为“富有意味的法和经济学”的演讲等。
考特著述甚丰，发表了大量的论文和不少专著，主要集中在私法、宪法和经济学以及法律
和经济学发展等领域。他的论文主要包括：《科斯的成本》(1982年)，，《关于惩罚性损
害赔偿金的经济分析》(1982年)，《司法与教学：两个简单概念》(1983年)，：．《价格
与制裁》(1984年)，《违约的损害赔偿金》(1985年)，《法’与经济交汇处的公正》(198
7年)，《法律责任的经济理论》(1991年)，《民法法系国家的经济分析：过去，现在和未
来》(1991年)；《法的市场现代化理论》(1996年)，《关于人类学的法和经济学》(1998年
)等等。他的专著则主要有：《付款系统：实例、证据和问题》(1989年)，《欧盟的宪法和
经济学》(1997年)，《发展的法和经济学》(1997年)，《法与经济学中的思维方式》(199
7年)以及在1988年首次出版的他与托马斯·尤伦合著的《法和经济学》。 其中《法和经济
学》一书多次再版，成为当代美国广为流行的一本大学教科书，可以说是考特的一本杰出
的代表作。
法和经济学是20世纪六七十年代以后在西方尤其是美国逐步形成和发展起来的一门新兴的
前沿学科和边缘学科。考特对这一领域进行了潜心研究，提出许多极有创见的理论与问题
。他从微观经济学的准则和价值观着手研究法律问题，强调一个效率原则，从而对法律作
出了制度分析。考特关于法和经济学的理论深入透彻，而其阐述则深入浅出，充分表现出
他的经济学功底和深厚的法学功底。通过他的研究和分析，考特把法和经济学与以对经济
的研究从交易入手，借助于个人的效用函数和生产函数来描述个人选择为特点的经济学明
确地区分开来，同时还区分了法和经济学与经济法两个不同的研究领域。考特不仅运用经
济学的方
法和概念研究了几乎所有的法律，而且还研究了各套法律系统、法律制度以及犯罪和刑罚
等各种专门立法中的经济问题，建立起一个较为完整的法和经济学理论体系，为这一学术
领域的进步作出了杰出贡献。
在其研究中，考特首先坚持了三个基本的假定，即：1．不同的当事人对于权利的不同估价
是权利发生交易的源泉，因此，只能从交易的结果来评判权利的界定和再界定的效率。2．
所有的制度和规则包括法律在履行中都会给当事人或行为者带来收益和成本，因此可运用
经济学的最大化、均衡和效率条件来解析法律，描述和评价法院的行为和实绩。3．界定明
确的权利有助于交易从而有利于实现效率，因此交易成本成了制度选择和制度改革的规范
。围
绕着这三个基本假定，考特逐步展开了对法和经济学的分析和阐述，并在其理论体系中把
这三个基本的假定运用为“谈判理论”、“局部均衡理论”和“交易成本理论”。
在考特关于法和经济学的理论体系中，他首先通过几个实例对法和经济学的概念加以了阐
述。他指出：在你的合同里，如果你不能分配由于某个偶然因素而无法履行合同所造成的
损失的风险，而且那个偶然因素干扰了合同的履行，法院将决定哪一方能以较低成本承担
这一风险，然后就把这个损失分配给那一方。 这样，从经济上说这样一种规则就是有效率
的。这种从经济学的角度，从注重效率原则的角度出发来对法加以分析和研究正是法和经
济学的独有特点。考特还分析了著名的“科斯定理”，指明了法律如何分配权力对资源的
利用效率的重要性。在对经济学的方法论和法学的方法论进行比较与分析后，考特指出了
经济学让人用一种全新的方式体会法律体系，从而让人学会把法律的作用看成按经济理性
的标准对法律权力的分配，学会评价法律权力的不同分配所带来的一致性和效率。
在考特的法和经济学理论体系中，还充分介绍了风险和保险经济学，尤其是不确定性下的
决策的预期效用模型，为法和经济学研究奠定了坚实的经济学基础。而其研究的重点则放
在对普通法和刑法的主要方面的经济研究。这其中所包含的内容是非常广泛的。考特主要
阐述了“财产经济理论”、“合同经济理论”、“侵权经济理论”等内容。关于犯罪、刑
罚和刑法方面的经济理论，考特则主要讨论了一个社会是否存在一个犯罪浪潮?罪犯应该受
到惩罚或入狱吗?死刑是否能减少杀人?吸毒与犯罪有何联系等问题。考特从经济学的角度
指出：由于犯罪给社会带来损失以及制止犯罪要耗费资源，所以，必须有一种“犯罪最优
数量”或最优化的威慑效应。 通过运用微观经济学理论的规范术语进行逐步的推导和分析
，考特导出了表述社会的威慑效应目标的公式：他说设威慑效应的标准为1，求社会净收益
的最大值：bp(i)—(d+i)p(Z)-Z：或求犯罪的社会净成本的最小值：(d+i)P(2)+Z-bp(Z)。
设P 表示一额外单位的威慑效应引起的犯罪率边际减少值，那么最适值的边际条件为：1：
—(d+i-b)P，。这一等式易于解析，它表示在社会适度条件下，每增1单位的威慑效应所需
的1美元(边际威慑效应成本)等于犯罪率下降的结果(-p，)乘以犯罪的净危害。从这一数学
公式很容易推导出关于有效的威慑力的一些结果。第一，如果威
慑力不受任何限制，而且犯罪的收益小，那么，最优的威慑效应是完美的，并不会发生任
何犯罪。但只要威慑力的成本高，最优威慑效应就不可能是完美的。其次，如果威慑力的
成本增加，则最优的威慑数量下降。第三，如果犯罪的净损害增加，则最优的威慑力也增
加。作为法和经济学研究领域的杰出代表人物。考特通过自身的不懈努力，把对法律的经
济分析向世人详尽地阐述出来，努力，法和经济界和经济学界都带来了极其深刻的影响，
通过考特等人的努力，法和经济不作为一门新兴学科取得了飞速的发展，在斯坦福、芝加
歌、哥伦比亚、迈阿密以及其他著名法院都相继建立起了法和经济学的研究中心。大多数
联邦法院也都接受了由这些研究中心提供的法和经济学短期教程的正规训练。同时由这门
科的存在和发展，也使经济学家从中学到许多有用的东西。可以说，在当前各门不科逐步
交叉溶合的大趋势中，考特为法和经济学这门边缘学科的发展作出了卓越的贡献，堪称一
位当之无愧的法和经济学家

孟罗.斯密（Edmund Munroe Smith,1854-1926）是美国的法学家和政治学家，早年曾留学
欧洲，1891年任哥伦比亚大学罗马法和比较法理学教授，1922年起又任该校欧洲法律史普
赖斯讲座教授。斯密是一位兴趣广泛、富于思想和幽默感、治学严谨而且学识渊博的著名
学者。斯密的法学著述不丰，最有名的就是一部论文集《欧洲法律史概观》（A General
View of European Legal History）和一部专著《欧洲法律发达史》（The Development
of European Law）。
国内出版的斯密的著作主要为：《欧陆法律发达史》（姚梅镇译，中国政法大学出版社19
99年）。本书是由美国法学家梅耶按照斯密生前在哥伦比亚大学讲授欧洲法律史一课时修
订过的讲稿及笔记提示编辑而成。这本书以欧洲古代历史的社会生活状况为背景，概括了
西欧诸国的法律，特别是私法领域的沿革演变，可以说是一部欧洲法律史通论性质的著作
。

金泽良雄（1911——1987），日本著名经济法学家。1938年毕业于东京大学法学部，1948
年为该学部副教授，1953年为北海道大学教授，1966年调东京大学，任法学部教授，1971
年退休，为东京大学名誉教授，同年受聘为成蹊大学法学部教授，1977年因经济法研究功
绩卓著被国家授予紫绶奖章；1979年起担任日本经济法学会理事长。
金泽良难一生著述丰硕，代表性的著作有《贸易法论》（日本评论社1956年）、《产业法
》（劲草书房1958年）、《水法》（1960年）、《经济法》（钻石社1961年）、《国际经
济法序说》（有斐阁1979年）、《禁止垄断法的结构与运用》（有斐阁1979）、《经济法
的史的考察》（有斐阁1985年）等。
金泽良雄是现代日本经济法学的主要代表，他的学说，不仅在日本长期占据主导地位，而
且也因被满达人教授比较早地介绍到中国而深刻地影响了中国80—90年代经济法的发展，

金泽良雄对现代经济法的贡献，主要集中在其《经济法》一书中，该书作为斐阁《法律学
全集（52）1》于1961年初版后，至1980年，根据日本新的经济形势，金泽对其又作了全面
修订，并依据日本政府“技术立国”政策的精神对书中资料作了大量补充，从而使本书更
加充实，更为完备，成为日本战后经济法学的经典著作。
《经济法》一书共分经济法总论、经济组织法、经济活动法三部分。经济法总论包括经济
法的意义、本质，经济法在法律体系中的地位，经济法中的规制与计划，日本经济法的沿
革、经济行政组织等7章；经济组织法包括个别企业法，合理化法，竞争政策法，产业结构
法，国家管理法，特别企业形态法等6章；经济活动洗包括资金和金融规制法，物资与物价
规制法，对外经济法，资源规制法，消费政策法等6章。限于篇幅，这里仅就本书第一部分
经济法总论中的要点作些介绍、评述。
1、经济法的概念与本质
金泽良雄首先对关于经济法概念的历来的学说作了探讨。他指出，在经济法发源地德国，
关于经济法的要领主要有五种观点；集成说，认为凡是以直接影响国民经济为目的的规范
的总体就是经济法；对象说，与集成说相对，主张将经济法作为对象来研究，并作为法律
分支承认其独立性；世界观说，认为只有具有现代法特征，并渗透于现代法的经济精神为
基调的法才是经济法；方法论说，强调经济法是有关经济生活的法律领域中适用法学研究
的社会学方法；机能说，着眼于法律的机能，认为以国家编制经济特有的法律是经济法。

为了解决战后日本的经济法律问题，日本学术界在接受德国学说的基础上形成了自己的关
于经济法概念析诸种见解。主要有：（1）与市民法对比来理解经济法的见角，认为经济是
与“现代性所有权法”的现代法（市民法）相对的“社会性所有权之法”的后现代法。（
2）将约束和统制列为经济法中心概念的见解，认为经济法是从国民经济整体立场来约束经
济之法，或是将市场“统制”列为中心概念的法律。(3)将《禁止垄断法》理解为经济法重
点因素的见解。(4)将经济法理解为“维持垄断阶段中资本主义体制的经济政策立法”的见
解。(5)关于以“经济性从属关系”为前提的法律是经济法的见解。
金泽良雄认为，在上述各种学说中，集成说、世界观说、方法论说，在严格意义上不是经
济法概念本身，故不予深入讨论。对象说虽需再作进一步分析，但它着眼于资本主义高度
发展现象之外，，又以由此所产生的实质性社会结构(“组织经济”、对国家和个人的“社
会”、“统制经济”)为对象，这一点比以前在日本流行的、将经济法对象仅仅一般地求之
于“企业者’’的企业者说远为优越。机能说从国民经济整体的立场出发来把经济规制到
一定方向，以资本主义高度发展现象为前提，符合经济法产生的基础和发展实际。但是对
经济法机能发生的内在基础的讨论，将涉及经济法的本质，故有待进一步探讨。至于战后
日本学者对经济法概念的诸种见解，也都既有可取之处，又不乏进一步商榷与探讨的地方
。
基于上述分析，金泽良雄指出，对经济法概念与本质的分析，必须从资本主义社会的经济
特征入手。可以将资本主义社会的经济立法分为两类：作为自由主义经济的法与垄断资本
主义的法。前者是以确保个体自由的市民法，后者就是协调国家对经济干预的经济法。由
此，金泽良雄得出自己的结论：经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律。换言
之，经济法是在资本主义社会，为了以“国家之手”来满足各种经济性，即社会协调性要
求而制定的法。
2．经济法在法律体系中的地位。
在德国与日本，有许多学者认为，经济法作为一种社会法，是介于公法和私法之间的第三
类独立的法律部门。金泽良雄认为，这种观点值得商榷。因为公法、私法与经济法之三分
法是以然而，在当代社会，随着资本主义的日益成熟，国家与个人间经济的日益交叉、同
一，使国家与市民社会的二元论必然趋向崩溃，使将公法与私法的区别绝对化的观点自然
地受到批判。因此，金泽良雄认为，三分说中提出的所谓经济或社会法的“独立法域”本
身，实质上应该包括在公法和私法的自身发展之中。换言之，应该认为经济法是与公法、
私法两者重叠存在的。他认为，在实体法领域，绝对不能忽视实施着公法和私法的规制。
在这一限度内，经济法为满足社会协调性的要求，不仅采取公法的规制(如作为《禁止垄断
法》执行机关公正交易委员会作出的裁决措施等)，也采取着私法方面的规制(如依据私法
规定，一定资金以
上的公司须以某行政长官的批准为成立要件等)。在这种意义上，经济法正是跨于公法与私
法两个领域，并也产生着与这两个领域互相牵连以至彼此交错的现象。
根据上述对经济法的分析，金泽良雄阐明了经济法与相关学科的关系以及在法律体系中的
地位。即在经济法与宪法的关系上，经济法由宪法确认其存在，并在许多方面受宪法的规
制。而经济法又通过其经济协调功能，实现宪法的目标；在经济法与行政法的关系上，经
济法中的规制，往往须通过行政权干预经济才能实现，在这个意义上，也可以将其理解为
经济行政法。在经济法与刑法的关系上，经济法作为刑事特别法或经济刑法而与刑法发生
联系。在经济法与民法的关系上，一方面，经济法因协调某些纵向经济关系和采用行政法
手段而与民法相区别；另一方面，经济法有时也采取私法规制的形式。在这个意义上，经
济法具有民事特别法的属性而与民法相联系。在经济法与商法的关系上，商法一般是以企
业自身的组织与相互交易以及个体间利益为规范中心，而经济法则从国民经济的立场出发
，是在包括企业在更广泛的范围里实现经济秩序化的法律规范。在经济法与劳动法的关系
上，劳动法作为劳资关系法、工人生活秩序法，与经济法是有区别的。在经济法与国际法
的关系上，作为国内经济法，与国际国家支持公法、市民支持私法与社会支持经济法为理
论基础的。经济法在规制方法、目标等各方面存在着密不可分的联系。
3．经济法中的规制。
“规制”一词，是日本经济法中的重要概念，不弄清它，就很难理解日本经济法的实质。
金泽良雄是从下述几个角度阐述这个，概念的。
(1)规制的含义。在经济法上，规制相当于广义的“国家干预”。这种“干预”涉及到消极
的(权利限制)和积极的(促进保护)两个方面。
(2)规制的对象。经济法规制的对象，就是经济生活，即涉及到生产、交换、分配、消费等
经济循环的全过程，并包括与此有关的金融、运输等一系列经济生活。
(3)规制的目的和作用。经济法规制的目的，在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会
协调的要求，其作用主要是为了国民经济的宏观发展而通过修改甚至破坏民法的平等关系
或建立这种关系的条件，形成一种特权(或优惠)关系，如某种产业的保护促成法、优先贷
款措施等等来实现的。 、
(4)规制的方式。分为权力强制性规制和非权力性规制两种，前者包括依据法律实施的直接
规制(如依据《物价强制令》规定的禁止不当高价合同)、依据行政权进行的规制(禁止许可
等)…以及通过立法对私法方面设置强制性的规制(如农业危机时制定的《金钱债务临时调
停法》等)等等。非权力性规制包括国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济
援助两个方面。
4．日本经济法的沿革。
日本各经济法学家的著作，一般都涉及这个课题。相比之下，金泽良雄的论述较为充分。
这主要得益于他对日本经济立法史的专深研究(1985年，金泽出版了日本第一本经济法史专
著《经济法的史的考察》)。从金泽的论述中，我仃J可以探知日本经济法发展的大体轨迹
。
(1)第一次世界大战期间的经济法。如《军需工业动员法》（1918年）、《炼钢行业奖劢法
》（1917年）等，它们为第一次大战后日本经济法的正式产生打下了一定基础。
（2）第一次大战后经济危机时期的经济法。为了治理战后的经济危机以及对付后来的战时
经济干预，制定了一系列法律，如《米谷法》（1921年）、《银行法》（1927年）、《重
要产业编制法》（1938年）等，这些立法已具务了现代经济法的诸项特征。
（3）第二次大战期间的经济法。为确保战时经济，制定了一系列国家编制的法律，如《国
家总动员法》（1938年）、《战时紧急措施法》（1945年）、等。
（4）第二次大战后初期的经济法（1945-1954年）。适应战后初期日本的各项政策，日本
制定了《关于限制武器、飞机等生产的事宜》（1945年）、《持股公司清理委员会令》（
1946年）、《禁止垄断法》（1947年）、《企业合理化促进法》（1952年）、《农产品价
格稳定法》（1953年）等法律，从而，有效他促进了当时的经济恢复工作。
（5）经济成长期的经济法（1955-1970年）。特点是向开放性经济体制过渡，扶植中小企
业、改进农业现代化等方面的立法日趋完备。
（6）美元危机与石油危机后不景气时期的经济法（1971-1976年）。此时，日本主要制定
了一系列稳定经济、节约能源的立法，如《国民生活稳定紧急措施法》（1973年）、《石
油供求适度化法》（1973年）等等。
（7）稳定发展和结构性不景气时期的经济法（1976年以后）。这时期主要有《稳定特定不
景气产业临时措施法》（1977年）、《稳定特定不景气产业临时措施法》（1978年）、《
中小企业破产防止互助法》（1977年）、《特定不景气地区中小企业对策临时措施法》（
1978年），以及强化反垄断措施的《禁止垄断法》的修改和外江及外贸管理法修改等等。

与日本其他经济法革作相比，金泽良雄的《经济法》一书具有自己的显著特点，即：第一
，紧紧扣住战后日本数十年经济立法的实践。战后日本的经济立法，是世界各国中最频繁
、最活跃的，通过各个时期、各个阶段目标与重点不同的法律措施，日本的，通过各个时
期、各个阶段目标与重点不同的法律措施，日本修正了垄烦恼资本主义的体制，有效地治
理了战后各次经济危机，促进了工农业生产和国民经济的蓬勃发展。金泽良雄的《经济法
》一书，反映了这一波澜起伏的历史过程。它紧紧扣住上述经济立法的实践过程，从经济
组织和经济活动两大系统入手，多层次、多角度地作了深入细致的分析和阐述，既对战后
日本各项主要的经济立法的形成、发展、内容、功能、社会价值以及利弊得失等作了说明
，又对日本战后数十年宏观的经济立法实践之间架起了一座桥梁，在使经济法学适应、指
导日益变动的社会经济生活实际方面树立了楷模。
第二，资料丰富、内容充实、论述详密。金泽良雄从事经济法教学和研究达40年，并参加
过一系列经济立法实践活动，具有丰富的经济理论与实务经济。经过他精雕细刻、多次修
订再版的本书，阐述重大经济法理论与实务经验。经过他精雕细刻、多次修订再版的本书
，阐述重在经济法域数十个，涉及具体法规上千个，参考了各种语言文献数十种，加上各
种附表等，资料十分丰富。同时，本书除对《禁止垄断法》这一日本经济宪法作了深刻分
析之外，还对个别企业法、合理化法、产业结构法、国家管理法、特殊企业形态法、资金
和金融规制法、物价规制法、物价规制制法、对外经济法、资源规制法、消费者政策法等
作了充分论述，内容充实，体系也较完整。此外，《经济法》一书对日本经济法学中的一
系列概念、术语的解释、阐述也比较清晰、确切。因而，本书在战后日本十余种经济法著
作中可以说是比较杰出的一本。正如日本著名经济法学家丹宗昭信在《书评·金泽良雄的
<经济法>》一文中所说：“战后关于经济法的菱出了若干册，但其中大多数只将《禁止垄
断法》作为论述中心，对其他高速经济关系的法律涉及甚少。金泽良雄的《经济法》一书
与这类经济法著作截然不同，它不仅研究《禁止垄断法》，而且还将其他各类经济关系法
规与〈禁止垄断〉话在同等重要地位而广泛涉及予以充分论述，它是战后出版的经济法专
著中最全面、最优秀的一本。”
第三，本书在将满足社会协调性要求作为经济法之目的与本质，并将各项经济法规纳入其
中以构造现代经济法学体系方面进行了尝试，作出了努力。同时，在将经济法作为完成日
本政府经济政策的法律技术和手段方面，本书也作了系统的论述。这些，也是本书与其他
各种经济法著作相区别的地方。
当然，如有的日本学者指出那样，金泽良雄的《经济法》一书在体系上也有一些值得商榷
的地方，如将竞争政策法（禁止垄断法、垄断形成法、市场进入规制法、市场领域高速法
）放入第二编经济组织法中就不太妥当。因为，竞争政策法作为规制和高速妨害经济活动
自由行为的法律，具有经济活动自由保障法的性质，将其放入第三编经济活动法似更为贴
切，等等。 尽管如此，金泽良雄的《经济法》一书仍不失为日本经济法学界一本划时代的
作品，具有重大的社会价值，对我国也有借鉴意义。尤其是本书中总结与阐述的数百种日
本现行经济法规的精神与实施情况；关于经济法的概念、本质，经济法中的规制与计划，
日本经济法的历史沿革等的见解；《经济法》一书所构造的经济法学体系，等等，对我国
发展社会主义市场经济，加强经济立法与经济司法，促进经济法学教学与研究等，均具有
重要的参考价值。

日本民法解释学的巨匠 鸠山秀夫

一、鸠山秀夫的成长背景
鸠山秀夫1884年2月生于东京。父亲鸠山和夫是东京法科大学(东京大学法学部前身)教授，
后投身政界，曾担任众议院议长、外务省次官。兄长鸠山一郎曾任日本首相，可以说一郎
继承了其父的后半生，秀夫成为著名的民法学者，继承了其父的前半生，不过后来秀夫也
当选为众议院的议员，显露出对政治的极大兴趣，也应视为其父亲遗传的另一个侧面。母
亲春子是共立女子职业学校的(现在共立女子大学)创始人，享有日本社会一流贤夫人的美
名。秀夫的夫人千代子是文部大臣菊池大麓的千金。千代子的大姐许配铃木喜三郎(检察总
长、内务及司法大臣、政友会总裁)，二姐嫁与美浓部达吉(东大法学教授)，令妹与末弘严
太郎(东大法学教授)结成连理，弟弟菊池正士是东大教授，后任日本核研究所理事长。千
代子是秀夫的母亲春子百里挑一选中的，其义兄美浓部也从中牵线，促成了其颇具恋爱色
彩的美满姻缘。
处在如此高深的门第和显赫的门第的荫庇之下，鸠山法学的起步是一帆风顺的，也预示着
将有辉煌的未来。鸠山从幼儿园的顽童直到成为东大教授，始终与穗积重远(穗积陈重的儿
子)同班、同僚。他们踏上学者之路时，正好赶上日本的德国法学全盛时期。在明治民法典
(1898)成立之前，日本民法学受到法国乃至英国法的强烈影响，民法典起草者本身(穗积陈
重属英国法学派，富井政章、梅谦次郎属法国法学派)都不属德国法学派。然而，经过“法
典争论”，尤其是财产法部分，是以德国民法第一草案为主体，并吸收法国民法典的内容
而完成的。这部民法典施行的结果，其解释适用的问题旋即被提到首先要解决的日程上来
。从1898年明治法典施行以来，德国法学日渐兴盛，出现了“无德国法则无法”的氛围。
适逢其时，川名兼四郎(东大教授)，及石坂音四郎(京都大学教授、后为东大教授)等人创
造了德国法的全盛时代。
当时，高中按英国法、德国法、法国法分班。穗积扬言：非德国法不学!进了德国法班。而
鸠山则进了英国法班。可是，当升入大学时，或许鸠山也被德国法的大潮所裹挟，突然改
学德国法，令穗积等人吃惊不小。具有“讽刺”意味的是：从开始就对德国法情有独钟的
穗积，后来竟受到英国法的影响，开拓了日本亲族继承法学的新领域：而先前学习英国法
的鸠山，却最终成为人们仰慕的德国法解释学的泰斗。
川名、石坂的德国民法学以概念的正确性为圭臬，具有呆板的形式理论倾向。初期的鸠山
也忠实地沿袭了两位前辈的学风，撰写了可谓注释学风的作品。1910年写作的《法律行为
乃至时效》，本来应该是由许多民法学者共同承担完成的、涉及民法典整体的注释书《注
释民法全书》的一部分，但这部全书的其他部分并没有出版，留下了“鸠山的作品何等完
善，续写者无法下笔”的佳话， 说明鸠山这部处女作在当时就得到了极高的评价。
一般来说，德国法学的兴盛与自由民权运动的衰败及官僚体制的确立相关，前者的衰败导
致由其支撑的法国派法学的没落，而为后者服务的德国派法学缘此得势。但是，与公法领
域穗积八束等人的德国普鲁士的学风有意识地为官僚统治服务不同，私法学领域的德国派
学风是“旨在阐明诸法典的理论内容，完成以具体的理论形态整理建构抽象的法秩序的历
史任务，通过导入作为近代法学基础的严格理论训练方法，将法律学的发展不可或缺的遗
产传于后世。”正是这种学风确立了市民社会的基本规则，而掌握这个规则不仅是法学的
基础训练不可欠缺的，更成为人们对当今社会进行法律思考的出发点。
二、鸠山民法学的特征
如前所述，初期的鸠山与川名、石坂一样，也具有从德国直接继受而来略显生硬的概念法
学的倾向。但是，后来的鸠山民法学，逐渐摆脱了这种倾向，使日本的解释法学获得了长
足的发展。
鸠山秀夫1908年毕业，留母校东大任教，1911年赴德、法留学4年。归国后，怀着以旅欧时
的思索为基础，构筑自己终生研究课题出发点的抱负，写就了《论法律生活中动的安全与
静的安全之调节》(1915年)的论文。该论文区分了既得利益保全的“静的安全”与为实现
交易利益必不可少的“动的安全”，而更加重视后者，并试图对二者进行调节，以此作为
解释法学义不言辞的任务，来检讨民法财产关系的各种制度。
第二年又发表了《论有关不动产物权得丧变更的公信主义及公示主义》。该论文承接上一
篇论文的基本立场，从保护不动产的“动的安全”的观点出发，提倡相对的公信主义原则
。这种重视
“调节静动安全”的观点，构成了其后继者我妻荣民法的主干，即使在今天也无人能动摇
其作为民法解释学中心课题的地位。
西欧法学是与资本主义发展各阶段相伴而演化发展，依次经历了第一阶段：18世纪启蒙主
义私法思想及19世纪初的法国民法典：第二阶段：19世纪后半叶的潘德克顿法学及19世纪
末编纂的德国民法典：第三阶段：20世纪特别是第一次世界大战后出现的社会化法。日本
由于资本主义发展的后进性，急欲追赶西欧发达国家，仅用数十年时间赶超西欧法学经过
几个世纪达到的发展阶段。民法典编纂者的法国式的解释论及川名、石坂“生硬的概念法
学”，是以个人意思为本位的理论，相当于西欧法学的第一阶段。不过，这一阶段对外国
法不加消化地移植到日本后，不到20年，以“交易安全”为中心的处于第二阶段的鸠山体
系就承担起克服其不成熟性的任务。
鸠山民法学与前代民法学的这种差异，也许是由于第二阶段向第三阶段转换过程中出现的
悲壮性场面过于夺目，而往往易被人疏漏。动的安全与静的安全的调节论，在今天来说是
不言自明的事情。可是，鸠山所阐述的为了实现动的安全要以本人静的安全为代价的事理
，在当时的日本，通常是从本人的过失乃至意图上寻找其根据的。鸠山民法学突破当时的
局限，使之与本人过失乃至本人意图相脱离，揭示了独立保护动的安全的理想，从与静的
安全调和的观点出发，客观专一地予以解决，可以说在民法解发展上建立了不小的功勋。

鸠山也同川名、石坂一样，受到德国解释法学的强烈影响，但是，川名、石坂将着眼点放
到掌握德国潘德克顿法学的概念构成上，而鸠山则用心去领悟构成德国民法典基石的“重
视交易安全”的精神内涵。而且，鸠山虽然处在德国法学的直接影响下， 但却摆脱了生搬
硬套外国法的局面，提倡采用相对公信主义原则
即是一例。在这个意义上说，鸠山民法学既是前辈传递的德国式
法解释学的完成者，又是日本民法学走向自立的先驱者。
三、全盛时代
鸠山于1916年晋升为东大教授，1917年获博士称号。从这一时期到1920年，他精力旺盛地
撰写了许多单行论文。《事务管理的起源及其本质》、《事务管理的要件及其效果》讨论
了“本人静的安全与管理人动的安全，二者应以谁为主”的问题；《表示上的错误》则就
有关意思表示的解释问题，阐述了应以客观主义要素为根据的观点。这些论文都详细论述
了“静的安全和动的安全”的旨趣。除此之外，还发表了《代理占有》、《现实买卖与担
保责任》、《所有权衍生的物上请求权》、《债权者的迟滞》等，涉及诸多领域的论文，
真是不胜枚举。以上的学术论文在学术界产生了广泛的影响，但鸠山名声之响亮，更多地
是源于他撰写的教科书。其中的《日本债权法总论》
(1918年)，可以说是鸠山民法学最著名的杰作，到1925年不满10年间重印79版，堪称教科
书的佼佼者。陆续出版的《日本债权法各论》上下卷(1920年)、《日本民法总论》(1923年
)也都获得啧啧称赞，无论是学校教学还是实务操作，使用相当广泛，受到学生及实务家普
遍欢迎。其权威性恐怕远远在后来我妻荣的《民法讲义》之上。
于是，出现了“谈及民法必言鸠山，言及鸠山必谈民法”的鸠山民法学的全盛时代。
四、转变的苦恼
鸠山民法教科书的权威地位维持了20年，鸠山民法学的黄金
时代在学术上也不会永远存续下去。
第一次世界大战带来的景气促使日本经济高速增长，但伴随大战结束，恐慌以及经济萧条
充斥日本社会，资本主义的固有矛盾也暴露无遗。在与民法直接相关的领域里，劳动关系
、佃农关系、借地借房关系产生的纠纷开始激化。再加上为应付这种事态的法学家的努力
及大战中德国法学影响中断的偶然情况，针对德国式法解释学的批判势头日渐强大。
牧野英一(东大刑法学教授)抛出自由法论，来者不善。“但动摇鸠山民法学的是，以前追
随鸠山的德国式解释学少壮派代表人物末弘严太郎。末弘出国留学过程中，观察到动荡不
止的欧美社会，深有所悟，归国后即大声呼吁：“德国法学休矣!”末弘一方面痛击以外国
的注释为圭臬、以理论上的解惑为能事的民法解释学，强调应建立有本国特色的民法解释
学。作为其开端的工作，提倡进行判例的综合性研究；另一方面，对于过去民法理论不能
妥善解决的典型的社会现象——劳动关系，极力主张创立具有新理论因素的劳动法学。

末弘的警钟使借助德国流派的法律解释初步完成了日本民法解释大业的鸠山，滋生了莫大
的厌倦和痛苦，而如何解除这种厌倦感又令他烦恼不堪。从此以后，鸠山极其谨慎，轻易
不触笔墨，
1910年发表了《财产法改正问题概论》，极力主张，个人所有权及契约自由原则，只有在
符合社会利益的情况下才可予以承认的观点。已经察觉到转变是大势所趋的鸠山，舍弃了
一向钟爱的德国解释法学的文献，。参照阐述财产权基础理论的数种学说，以意欲开拓新
天地的气概撰写了这篇论文。但是，最终鸠山还是感到“这篇东西不伦不类”，认为这样
做并不符合自己的禀性。之后，鸠山作为国际联盟日本委员团的一员，赴欧洲旅居1年零八
个月，回国后也只出版了一本教科书《日本民法总论》(1923年)。
终于，1924年又发了《债权法』：的信义诚实原则》。该论文极力主张：契约关系应以信
义原则为最高理念，并以此原则对契约关系进行调整和规范。可是，自此之后，就再也没
有写过学术论文。1926年，42岁的山辞掉东大教授，退出学术界，一去不
返。
关于鸠山的提前辞职，后继者我妻荣说是先生为了让出教授的职位，但从根本上说，以“
交易安全”登上第二阶段日本民法解释学王者宝座的鸠山，在试图向第三阶段转变受挫后
，决定折笔收山。
这样，以梅谦次郎和富井政章为开拓者草创了民法解释学，后继者川名、石坂、鸠山终于
登上了民法典解释的险峻山峰。勇往直前登顶成功的选手鸠山望着山重水复的前途，虽曾
一度试图翻越第二座险峰，但最终还是放弃了，把接力棒传递给第三梯队选手我妻荣。

鸠山喜好室内娱乐，夫妻二人都钟爱打桥牌。脑子反应极快的鸠山往往在没出完牌时，就
投牌论说胜负，结果往往正如其所言。即使现在，在东大实定法学者里，善桥牌者仍高手
如云，这或许同那个时代的传统有关，或许精微的解释法学与桥牌有某种共通之处。尤其
是鸠山，据说他似乎将法学当游戏来搞，石坂健在时，与之对抗乐此不疲，石坂去世后，
鸠山发牢骚说：“论敌既亡，即使努力也无中矢之的了”。好敌手石坂之死大概也是鸠山
提前结束学者生涯的原因之一吧。
若进一步考虑的话，对于钟爱由精微理论构筑的德国流派解释法学游戏的鸠山来说，应付
大正末年(1925年)社会矛盾的新民法学，已经游离正确的游戏规则，使鸠山无奈地感到这
与自己的禀性不合。假使能让鸠山始终处在资本主义长期安定的阶段，那么，具有精明敏
捷头脑的鸠山一生都会把规范的解释法学的游戏玩下去吧。
退职后的鸠山以律师为业聊度余生，1931年在千叶县当选众议院议员。日本平凡社出版的
《大人名辞典》（第5卷184页）《鸠山秀夫》条记载：“以典型的秀才享有盛名，晚年抱
病不振”。二战结束后半年左右1946年1月鸠山去世，终年61岁。