期许中国违宪审查大步前行 http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20040624/xw/tb/200406240001.asp 南方周末　 　2004-06-24 14:49:30

方舟评论 　　 　　□谢德蓝 　　几天前，有朋友在电话那端“奔走相告”：全国人大成立专门机构启动违宪审查啦！闻听此言，不由人不兴奋莫名。果真如此，这应该列为近年来中国法治进步“没想到这么快”的大事件之一。 　　但细一查看消息来源———京城某报的整版报道《我国首次成立专门机构进行违宪审查》以及中央某大报在头版头条显著位置刊登的《违法违宪审查纳入启动程序》报道后，又不觉些许失落。原来这个专门机构只是全国人大常委会法制工作委员会下设的一个“法规审查备案室”，它于今年5月首次成立，“负责法规备案”，“审查下位法与上位法尤其是与宪法的冲突和抵触”，“具体负责备受社会各界关注的违宪违法审查工作”。 　　其实，全国人大常委会的法规审查备案工作并非始自今日。早在1979年，就由当时的常委会办公厅政法室承担，主要任务是对报备的法规、自治条例和单行条例登记、存档，并对其进行违宪违法审查。1984年，法规备案工作由联络局承担。从1989年开始，改由秘书局承担。而这次又改由法工委下面新成立的法规审查备案室负责。据一位知情人士透露，法规审查备案工作是由原来秘书局下面的处级单位负责，升格为法工委下面的局级单位负责，并经中央编制办的批准，有20多个工作人员编制。 　　以所谓处级、局级的名头谈论违宪审查的“专门机构”，或许有些琐碎，甚至会亵渎它所捍卫的根本大法———宪法的尊严。但凭实情而论，以现有的机构设置、人员配置方式以及工作程序，法规审查备案室实不足以承担社会各界尤其是学界对尽快建立违宪审查机制的期许。 　　首先，该机构只是设在全国人大常委会的一个工作委员会下，先天就缺乏独立性和足够的权威性。依照工作流程，当它认为某部法规存在违宪或违法问题时，先要提交报告给专门委员会，经专门委员会审核同意后，才上报全国人大常委会审查。通常情况下，它往往是发现某部法规存在违宪违法情况后，打电话或者书面发函与该法律法规的立法机关会商，而并非“斩立决”，沿用的似乎还是某种机关的运作方式。 　　其次，在现行宪法的框架下，该工作室还无法对全国人大及常委会的法律进行合宪性审查，只能对国务院及各部委的行政法规规章和地方法规规章进行违宪违法审查。 　　这样看来，一些人将法规审查备案室的成立视为中国违宪审查机制的建立，就不免有些放大了其本来的意义。当然，全国人大常委会建立更高规格的法规审查备案室，无疑也体现了对社会各界要求尽快建立违宪审查机制的民意的顺应，“迈出了违宪审查机制的一小步”。而且，这一小步也的确使法规的违宪违法审查工作“落实到人”，更便于操作。 　　但是，鉴于违宪审查对保障人权、捍卫宪法权威、维护国家法制统一的极端重要性，仅给一个局级或地厅级的名头，显然与其应有的地位不相称。同时，鉴于违宪审查机构“只有判断权”的被动性质，因此，我们期待全国人大在完善违宪审查程序的同时，能够尽快提升其位阶，须知，其背后依靠的可是“根本大法”，不如此，又怎能起到规范法律法规的作用呢？

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从李慧娟到法规审查备案室 http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20040624/xw/sd/200406240027.asp 南方周末　 　2004-06-24 14:52:45

□秋风 　　据媒体报道，全国人大常委会已于今年5月份成立法规审查备案室，专门审查包括国务院所立行政法规在内的、全国各位阶法规是否违宪违法，该工作室隶属法制工作委员会。这无疑是朝向建立违宪审查制度迈出了重要的第一步。法规审查备案室现已查明一些省市的地方法规确实存在违法违宪问题。 　　这让人立刻回想起一场曾经引起法学界广泛关注的事件。2003年1月25日，洛阳市中级法院开庭审理一起因种子纠纷引起的赔偿案件。此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据全国性法律作出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题，30岁的助理审判员李慧娟写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》 　　相冲突的条(原文如此，应为条款)自然无效……”李慧娟宣告了河南省人大通过的地方性法规不再具有法律效力。这一判决在当地政法和全国法学界引起不少议论。 　　在河南省人大和省高级法院的直接要求下，洛阳中院撤销了李慧娟的审判长职务，并免去其助理审判员资格。这一处理决定未必不正确，因为，根据宪法第2条，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，第3条第3款规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，据此，法院在行使审判权时，确实无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。不过，尽管李慧娟的做法不够审慎，但由她所引起的争议，唤起了各界对司法审查和违宪审查问题的再度关注。 　　当然，“司法审查”与“违宪审查”是大不相同的。李慧娟在种子纠纷案中的判决，就属于司法审查活动：即在具体的案件中，为解决当事人之间的争议，法官面对相互冲突之法律作出选择。李慧娟选择了全国性法律，并据此而宣告地方性法规的某些条文无效。假如实行判例法制度，则至少在河南省境内，其他法官援引或参考该判决，就可能使河南省种子条例失效。也就是说，法官对法律进行事后审查要成为一项制度，必须辅之以遵循先例的规则，而目前的司法制度并不认可这一规则。 　　李慧娟的判决是根据全国性法律宣告地方性法规无效，因而并不属于违宪审查，而是“合法性审查”，而且由于没有遵循先例原则，因而其效力是非常有限的。假如法官在具体案件中以成文宪法为依据对所涉及到的法律、法规和政令进行审查，则叫做“违宪审查”，或者更准确地说是，叫做司法性的违宪审查。 　　不过，这种司法性的违宪审查只是违宪审查的一种形式，违宪审查还有另一种形式，即直接对法律、法规、政令本身进行抽象审查。这种审查又可以分为两种：一种是事前的审查，即在法律法规通过之后，颁布之前，由专门机构对其是否违宪进行审查，如果发现违宪，就使其不能颁布实施；另一种审查则是事后的，即在法律、法规、政令已经颁布实施后，由于引起舆论的批评，或者在实施过程中引发了巨大争议，于是某个专门机构介入，启动某种程序，对其是否违宪进行审查，并决定是否撤销。 　　全国人大常委会现在设立的“法规审查备案室”，似乎就是最后一种模式的雏形。它已经认定一些省市的地方法规，比如河南种子条例和湖南嘉禾的拆迁政令存在违法或违宪问题。不过，它似乎并没有打算直接宣布其无效，而是将向有关部门通报，然后采取相应措施。 　　有关部门是指哪个部门？我们可以推测，将是全国人大常委会。根据宪法第67条的规定，“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。只是全国人大常委会从来没有行使过这种权力，因而，究竟通过何种程序、以何种方式宣布撤销已被认定违法、违宪的地方性法规，值得进一步关注。 　　值得注意的，法规审查备案室所审查的范围并不包括全国人大及其常委会通过的一般法律。这也是合乎逻辑的，宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，而前一条规定，“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”这一规定的法律含义是，全国人大或其常委会的立法权，乃是它行使国家最高权力的一个产物，代表着国家的最高意志，因此，它通过的法律，只能它自己进行解释和修改，任何机构都无权对其进行审查。否则，就不合乎逻辑。相反，它所通过的法律，是审查国务院的行政性法规和政令、地方性法规和政令的一个依据。 　　不过，司法审查或者违宪审查本身就意味着，在政体安排中需要某种妥协精神。现实毕竟不是逻辑，在现实中，是不应把某种逻辑推到极致的，而需要适可而止，并寻求某种平衡力量。二战之后各国之所以陆续建立司法审查或违宪审查制度，归根到底，是因为惨痛的经验使人们认识到了，人的理性是有限的，即使是圣人所制定的法律、法规、政令，也总有可能出错。而司法审查或违宪审查制度，就是在制度内部设置一种自动发挥作用的纠错机制，时刻准备发现错误、修正错误。通过这种分散的纠错活动，化解法律中的冲突，防范不正义的积累。

建立专业的宪法监督机构！

问题不是难产，而是孕妇目前还不愿产，医生做好充分准备有何用？

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做思想工作！

违宪审查？目的是好的，希望会有真的成效。美国的联邦最高法院进行司法审查，以达到权利的制衡，中国呢？好像还是内部监督吧？好在这已经是一种进步了，以后也应该会更有成效