bikao 2008-6-16 13:44
09年四联法硕民法预热辅导（第二讲）
09年四联法硕民法预热辅导（第二讲）
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第一章 导论
第一节 民法概述
民法一词源于古罗马的市民法。市民法是相对于万民法而言的，在罗马帝国，调整罗马市民之间关系的法律称为市民法，调整罗马市民与外国人之间关系的法律称为万民法。国民党政府1931年完成的《中华民国民法典》应是我国历史上第一次立法上使用的“民法”一词。
（概念）民法是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
民法类型：第一，形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法，指由立法机关系统编纂成民法典的民法规范体系。实质意义上的民法（比如合同法）是指具备民法实质内容的民事法律规范体系，包括民法典和其他民事法律、法规。注意民法通则，不是民法典，所以它不是形式意义上的民法。也就是说我国没有形式意义上的民法。
问题：劳动法、税法、财政法是实质意义上的民法吗？不是。不是平等主体。
第二，广义的民法和狭义的民法。广义民法（包括民法典、婚姻、继承、知产、商法：公司、票据、保险、海商法），是指一切调整平等主体之间财产关系和人身关系的成文法和不成文法、民事普通法和民事单行法的总和，其外延包括民法典、其他民事法律法规、婚姻家庭法以及传统商法等。狭义民法仅指编纂成民法典的民事规范系统。我国采用广义民法的概念。
第三，民法典和民法通则。我国的民法通则是1986年通过的，156条。
民法特征：1．民法是权利法。 2．民法是私法。 3．民法主要是实体法。4．民法规范大多为任意性规范，兼有强行性规范。
民法的渊源是指民法的具体表现形式。包括两种类型：一是制定法，二是非制定法。民法渊源的制定法主要包括：1．法律。包括：(1)宪法；(2)民事基本法(《民法通则》)；(3)民事单行法(商标法、合同法、继承法、担保法等)以及针对特定权利主体、客体或特殊问题而制定的既有民事规范又有行政法规范的法律，如合伙企业法、消费者权益保护法等。2．行政法规。3．地方性法规。4．最高人民法院的指导性文件。这里主要是指最高人民法院所做的司法解释、案件批复意见等。非制定法包括民事习惯和法学理论。
民法的解释，是指一定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义，确定其内容的行为和活动的过程。
民法的解释方法主要有以下几种：1．历史解释。 2．体系解释。3．目的解释。4．文义解释。5．扩张解释。6．限制解释。7．当然解释。此外，还有比较法解释、合宪性解释、社会学解释等民法的解释方法。口决：立体木纹扩县党， 比较合宪社会
民法的适用也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力
民法对人的效力即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。(1)对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力；(2)对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力；(3)居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。
民法在时间上的效力主要指两个方面：1．民事法律规范发生法律效力的起、止时间。 2．民法的溯及既往效力，即民法对于其公布实施以前发生的民事关系有无溯及既往的效力。通常情况下，民法原则上没有溯及既往的效力。与刑法不同，刑法是从旧兼从轻。
民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。一般分为两种情况：1．凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部、委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。2．凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。
我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法。
第二节 民法的调整对象
民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间的财产关系和人身关系。
民法调整的财产关系具有以下特点：1．主体地位平等。2．主体意思表示自由。3．等价有偿。4．民法所调整的财产关系的基本内容是财产归属关系和财产流转关系。
民法调整的人身关系，是指平等主体之间基于人格或身份而发生的、与人身不可分离、不具有直接财产内容的权利义务关系。
第三节 民法的基本原则
民法基本原则，是指效力贯穿于民法始终的根本性规则，是对立法、司法和法律解释具有普遍指导意义的基本准则。具有以下特征：1．非规范性（一般用模糊概念来表示）。 2．根本性。
民法基本原则的功能：1．民法基本原则是民事立法的根本准则。2．民法基本原则是民事主体参加民事活动的行为指南。3．民法基本原则是法律解释的基本准则。4．民法基本原则是司法机关裁判的依据、具有弥补法律漏洞的功能。
民法基本原则的适用原则：1、没有具体规范时适用；2、有两个或两个以上的具体规范都能适用，但两者相冲突时适用基本原则来调和。
比如：甲领着自己的孩子到乙家串门，乙给孩子一根玉米，甲乙聊天，孩子自己到院子里玩，被乙家的大公鸡啄瞎一只眼。一审判决饲养动物伤人，由其饲养人乙承担70%无过错责任，甲对孩子有监护义务，也应承担30%的无过错责任。甲不服，上诉。中院认为甲领孩子串门，只顾聊天，未尽到监护义务，责任更重，乙40%，甲60%。甲还不服，最后高院推到最高院，经查此鸡1年前伤过人，属危险动物，饲养人应严格看管或者采取其他措施，认为乙70%，甲30%。此时谁承担多少不好确定，适用基本原则—公平原则。如果是甲的小孩自己往乙家走，被乙的公鸡啄瞎，直接适用饲养动物伤人的无过错责任，由乙承担全部责任，不存在冲突，也就谈不上用基本原则了。
公民的基本原则口决：公平自等成功进攻
公民、法人的民事权益受法律保护原则：（私权神圣）
平等原则（公理性的原则）：1．民事主体的法律地位不受性别、年龄、职业等差异的影响。2．民事主体平等地参与民事活动（机会平等），依法享有民事权利并承担民事义务。3．民事主体应当以平等协商（不能将自己的意志强加给对方）的方式从事民事活动。4．民事主体受平等的法律保护。
举例：商场有没有权利规定偷一罚十？没有，因为没有进行平等协商，是违背公平原则的，根据实际损失赔偿。但商家单方承诺假一罚十是否有效呢？是有效的。这是单方承诺，没有加重对方的义务扩大己方的权利。
比如:甲在乙的餐馆吃饭不给钱，甲是否有权扣留乙呢？有权。这是什么行为？自助行为。但自助行为有一个限度，那就是能请求公力救济时就能再实行自力救济（自力救济分为自卫行为（正当防卫，紧急避险）和自助行为），否则就构成非法拘禁了。
自愿原则（意思自治）：1．民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。2．民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动，就民事法律关系的设立、变更、终止达成合意。3．在法律允许的范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并对其自由表达的真实意愿负责，任何组织和个人不得非法干预。
等价有偿原则：1．等价有偿原则主要适用于以商品交换为内容的财产流转民事法律关系中。2．民事主体取得财产权利必须支付相应的对价，对方在承担给付财产的义务的同时获得相应的财产权利。3．民事主体从事以商品交换为内容的财产流转民事活动，一方不得无偿占有、剥夺对方的财产权利。
注意：此原则只适用于有偿双务的财产关系。比如：买卖合同。人身关系不能适用：比如家庭成员的抚养、继承财产、遗赠、赠与都不适用等价有偿原则。
诚实信用原则（△重点。要注意双方当事人的利益及社会公共利益。）：是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。被誉为现代民法的“帝王条款”。1．民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。2．民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务。3．民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。诚实信用原则的功能：1．指导民事主体进行民事活动。2．诚实信用原则赋予法官司法裁判的自由裁量权。
比如：受人之托，终人之事（委托代理）。白纸黑字不容抵赖（如果用合同法理论在考合同的形式、效力和履行。合同无效或被解除的也可以抵赖）。都体现了诚信原则。
比如：买卖不成仁义在。该说法是正确的。买卖不成，指交易不成立，无效或被撤销。仁义实际上就是诚信。买卖不成立，但还是要遵守诚实信用原则，负有通知、协助、保密等义务。为了维护订立合同中的诚信基础，合同法规定了缔约过失责任。
公平原则：1．民事主体在从事民事法律活动时，应当本着公平的理念公平合理地确定权利义务关系并且正当行使权利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。2．司法机关在处理民事纠纷的过程中应当做到公平合理。
禁止权利滥用原则（其实与诚信原则和公序良俗原则有部分的重叠。）：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。1．民事主体行使民事权利不得超越法律、政策和社会公德的正当限制，不得损害他人和社会公共利益。2．民事主体背离权力应有的社会目的或超越权利应有的限度，损害他人和社会公共利益的行为应当承担相应的民事责任。
公序良俗原则：民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。“社会公共利益”相当于“公共秩序”；“社会公德”相当于“善良风俗”。学者在理论上将违反公序良俗行为类型归纳为：危害国家公序的行为、危害家庭关系的行为、违反两性道德准则的行为、射幸行为、违反人权和人格尊严的行为、限制营业自由的行为、违反公共竞争的行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为、暴利的行为等。
请回顾一下刚才所讲的主要知识点：粉色部分！
第二节课结束。祝大家学习进步！
bikao 2008-7-8 12:48
吉祥如意的博客首发：[url]http://blog.sina.com.cn/liling0318[/url] 我尽量做到每天制作一讲，敬请期待！个人心血，转载请注明作者及出处，谢谢！
09年四联法硕民法预热辅导（第三讲）
第二章 民事法律关系
第一节 民事法律关系概述
民事法律关系，是由民事法律规范所调整的具有民事权利和民事义务的法律关系。
要学会认定：师生之间、同学之间不是，双方没有民事权利和民事义务内容，是简单的社会关系。
民事法律关系的特征：1．民事法律关系是民法在调整平等主体之间的财产关系和人身关系的过程中所形成的社会关系，民事法律关系的发生，大多取决于民事主体的意思。2．民事法律关系的保障措施具有补偿性。民法调整对象的平等性和财产性，在民事法律关系的保障措施即损害赔偿的方法上也得到了体现。
民事法律关系的分类：1、财产法律关系和人身法律关系 2、绝对法律关系和相对法律关系 3、物权关系和债权关系 口决：才觉悟
第二节 民事法律关系的要素
民事法律关系包括主体、内容和客体三个要素。
民事法律关系的主体，也称为民事权利义务的主体或简称为民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。作为民法中的主体有两个基本要件：(1)客观存在；(2)为法律所承认。在我国，民事主体包括自然人、法人和其他组织。国家作为整体，在一些场合也是民事法律关系的特殊主体。民事法律关系的主体有单一主体、多数主体之分。有特定主体和不特定主体之分。
民事法律关系的内容是指民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。两者相互对立、相互联系。在任何一个民事法律关系中，权利和义务都是一致的，权利的内容要通过相应的义务表现，而义务的内容则由相应的权利限定。权利是一种可能性，义务是一种必要性。也要注意与权限与权能区分开来。权能是权利的具体表现形式，比如所有权的权能有哪些？占有，使用，收益，处分。权限是一种资格，更多的是义务，比如监护权，代理权虽然我们通常叫权利，要深究的话，追求精确的话，说它们是一种权限更合适，因为他们不能因为代理行为或监护行为来实现自己的利益，而是为了实现被监护人或被代理人的利益。 义务又要与责任区分开，义务是责任的前提，责任是义务违反的结果。
民事法律关系的客体，是指民事权利和民事义务所指向的对象。民事法律关系的客体主要有五类，即物、行为、智力成果、人身利益和权利。其中，物主要是物权法律关系的客体；担保物权法律关系的客体一般也是物，但不限于物，还包括权利，如权利质押等；债权法律关系的客体是行为，行为的客体包括物和行为；人身权法律关系的客体是人身利益；知识产权法律关系的客体是智力成果。
标的和客体意思是一样的，只是使用的场合不一样。一般意义上用客体，即适用于所有民事法律关系，合同中一般用标的，标的适用于债的关系。但注意客体不等于标的物。甲把自己的手表卖给乙，甲乙之间是买卖合同关系。客体/标的是给付，标的物是手表。
第三节 民事权利
民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。
民事权利的类型口决：才子主绝技：1．财产权和人身权（以权利的客体之不同）2．支配权、请求权、抗辩权、形成权（根据权利的作用的不同）。3．绝对权（对世权）和相对权（对人权）（以权利人可以对抗的义务人的范围为标准）。4．主权利和从权利（根据权利的相互关系。比如设置了抵押权的债权）。5．既得权和期待权（根据民事权利的成立要件是否全部实现）。比如：附延缓条件的民事权利。条件成就前是期待权，条件成就后就是既得权。等我考上法硕了我就把我的复习资料送给你。
支配权、请求权、抗辩权、形成权（△重要）：支配权是指可以对标的物直接支配并排斥他人干涉的权利，例如所有权、知识产权、人身权。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，例如债权。抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利的权利，例如不安抗辩权。抗辨权在于防御，不在进攻。分为永久性（时效已过的抗辨）和延期抗辩权（不安，先索等）。形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利，例如追认权、撤销权、法定解除权、法定抵销权、免除权。催告权是形成权吗？法律对形成权规定有一个行使的期限，即除斥期间。
民事权利的保护分为私力救济和公力救济两种。民事权利的私力救济，又称民事权利的自我保护，是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。例如依法向侵权行为人提出请求，自卫行为等。民事权利的公力救济，又称民事权利的国家保护，是指民事权利受到侵害时，由国家机关给予保护。民事主体的民事权利受到侵犯时，可以诉请人民法院或仲裁机关予以判决或者仲裁，也可以依法请求有关的国家机关给予保护。
第四节 民事法律事实
民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。
民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件：民事法律规范（抽象条件）、民事主体和民事法律事实（具体条件）。
因法律事实的出现而导致民事法律关系的变更通常包括：主体变更(权利主体或义务主体发生变化)；内容变更(主体享有的民事权利和承担的民事义务在范围和性质上发生变化)；客体变更(客体发生变化)。
引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的总和，叫做民事法律关系的事实构成。例如：遗嘱继承法律关系，需要立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个法律事实才能够发生。
甲用菜刀把乙砍死，乙的亲属继承乙的财产，引起继承关系产生的法律事实是事件（死亡）。引起赔偿的法律事实是侵权行为。
民事法律事实的分类：1、根据客观事实是否与主体的意志有关，法律事实可以分为事件和行为两大类。
事件，又称为自然事实，是指与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。如人的出生、死亡等。无行为能力的未成年人或精神病人的“行为”，完全行为能力人在无意识或精神错乱中所为的“行为”，一般也将之归为事件。
行为是指受主体意志支配、能够引起民事法律后果的活动。比如：抛弃所有权。当事人在熟睡或昏迷状态中的动作，及受他人暴力强迫所为的动作，均不属于行为。
行为按其是否符合法律的要求，可以分为合法行为和不合法行为。
合法行为是指符合或不违反民事法律规范、能够引起民事法律后果的行为。合法行为又可以分为民事法律行为、准民事法律行为和事实行为三种。
民事法律行为是民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。但表示行为还包括不合法的表示行为，即无效的和可撤销的民事行为。
准民事法律行为（△重要）是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起一定法律效果的行为。包括意思通知，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告；观念通知，如承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认；感情表示，如被继承人之宽恕。
事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为，如因创作而发生著作权关系。作为债权标的给付的行为如交货、付款，也属于事实行为。也包括不合法行为，比如侵权行为。
不合法行为是指不符合法律要求或违反法律规定，侵犯他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。包括违约行为、侵权行为、不履行法定义务的行为等。
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